Основывается на вере кредитора в надлежащее исполнение должником своей обязанности, которая базируется на возможности применения в отношении неисправного должника мер гражданско-правового принуждения. Но этого не всегда бывает достаточно. Поэтому существует институт обеспечения исполнения обязательств.
Способы обеспечения исполнения обязательств – специально предусмотренные средства для предварительного обеспечения имущественных интересов кредитора путем создания особых гарантий надлежащего исполнения обязательства должником.
Неустойка (штраф, пеня) – определенная законом или денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.
Сущность неустойки заключается в создаваемой угрозе наступления для должника имущественной невыгоды в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства.
Для взыскания неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков. Для ее взыскания достаточно лишь ее закрепление в договоре.
Как правило, чем большее значение придается исполняемому обязательству, тем выше размер неустойки. Но в ряде случаев суд вправе уменьшить ее размер, например, если она не соразмерна последствия нарушения.
Задаток – денежная сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения.
Задаток может обеспечивать исключительно договорные обязательства, так как согласно закону, он является частью суммы платежа, причитающихся по закону стороне, получившей задаток.
Соглашение сторон о задатке независимо от его суммы должно быть совершено только в письменной форме.
Выдача и получение задатка побуждают стороны к исполнению договорного обязательства, ибо, если за неисполнение договора ответственна сторона, выдавшая задаток, он остается у другой стороны, а если за неисполнение договора ответственна сторона, получившая задаток, она обязана уплатить другой стороне двойную сумму задатка
Удержание имущества должника – состоит в праве кредитора, у которого находится вещь другого лица, например, подрядчика, удерживать эту вещь в своем владении до тех пор, пока должник не погасит связанные с данной вещью платежи.
Особенности удержания вещи:
Поручительство – договор согласно, которому поручитель обязывается перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательства полностью или в части.
Субъектами поручительства являются, как правило, 3 лица – поручитель, основной должник и кредитор.
Поручитель и должник отвечают перед кредитором солидарно, если законом или договором поручительства не предусмотрена субсидиарная поручителя.
Залог – соглашение, в силу которого залогодержатель (кредитор по обеспеченному залогом обязательству) имеет право в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения должником этого обязательства получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества (предмета залога) залогодателя (лица, которому принадлежит заложенное имущество.
В зависимости от того, у кого находится предмет залога различают 2 его вида:
Также в силу некоторых особенностей залог может подразделяться на следующие подвиды:
В силу независимой гарантии гарант принимает на себя по просьбе другого лица (принципала) обязательство уплатить указанному им третьему лицу (бенефициару) определенную денежную сумму в соответствии с условиями данного гарантом обязательства независимо от действительности обеспечиваемого такой гарантией обязательства. Требование об определенной денежной сумме считается соблюденным, если условия независимой гарантии позволяют установить подлежащую выплате денежную сумму на момент исполнения обязательства гарантом.
Обязательством называется гражданское , связывающее между собой определенных лиц, которые должны совершить по отношению друг к другу предусмотренное обязательством действие: передать имущество или оплатить его стоимость, выполнить работу, возместить расходы, вызванные причинением вреда, либо воздержаться от определенного действия (ст. 57 Основ, ст. 307 ч. 1 ГК РФ).
Обязательства применяются в отношениях как между , так и . Обязательства опосредуют отношения в сфере производства, распределения и обмена, предпринимательства. Обязательственные правоотношения возникают из купли-продажи, поставки, перевозки, капитального строительства и др. Граждане вступают в обязательственные отношения с организациями при розничной купле-продаже, бытовом обслуживании, перевозках пассажиров и багажа, пользовании жилыми помещениями и др. В условиях рыночных отношений указанные услуги могут оказываться не только организациями, но и .
Обязательственные отношения могут возникать между гражданами в связи с дарением, выдачей доверенностей, займами и др.
Обязательства возникают не только из договоров , но и других предусмотренных законом оснований (ст. 307 ч. 1 ГК РФ): односторонних сделок, административных актов, причинения вреда, неосновательного приобретения или сбережения имущества и других действий, порождающих права и обязанности.
В обязательстве участвуют должник (обязанное лицо) и кредитор (имеющий право требования). Содержание обязательственного правоотношения составляют права и обязанности его участников. Так, по договору банковской ссуды банк (кредитор) может требовать по истечении срока возврата ссуды от ссудополучателя (должника).
Если каждая из сторон по договору несет обязанность в пользу другой стороны, она считается должником другой стороны в том, что обязана сделать в ее пользу, и одновременно ее кредитором в том, что имеет право от нее требовать. Например, арендатор (должник) обязан поддерживать арендованное имущество в надлежащем состоянии, а арендодатель (кредитор) имеет право этого требовать от арендатора. В обязательстве возможны и кредиторские обязанности, т. е. у кредитора могут быть не только права требования, но обязанности, которые вытекают из его права требования. Так, по договору поставки покупатель имеет право требовать своевременной передачи ему продукции. Но если договором предусмотрена выборка продукции на складе поставщика, покупатель обязан (кредиторская обязанность) своевременно совершать установленные законом или договором действия, способствующие своевременной выборке продукции.
Сторонами в обязательстве являются должник и кредитор . Ими могут выступать как граждане, так и юридические лица. В обязательстве может быть как один кредитор и один должник, так и несколько (множественность лиц в обязательстве) (ст. 308 ч. 1 ГК РФ).
Недействительность требований кредитора к одному из лиц, участвующих в обязательстве на стороне должника, равно как и истечение срока исковой давности по требованию к такому лицу, сама по себе не затрагивает его требований к остальным этим лицам (ст. 308 ч. 1 ГК РФ).
Обязательство не создает обязанностей для лиц, не участвующих в нем в качестве сторон (для третьих лиц). Однако в случаях, предусмотренных законом, иными правовыми актами или соглашением сторон, обязательство может создавать для третьих лиц права в отношении одной или обеих сторон обязательства (например, при исполнении договора на брокерское обслуживание у третьих лиц могут возникнуть требования и к брокеру, и к доверителю).
При множественности лиц обязательства могут быть долевыми и солидарными .
Долевыми называются обязательства , в которых несколько должников исполняют их в предусмотренной законом или договором доле либо каждый из нескольких кредиторов имеет право требовать причитающуюся ему долю. Если законом или договором размер долей не определен иным образом, то доли участников обязательства предполагаются равными (ст. 321 ч. 1 ГК РФ).
Солидарными называются обязательства , в силу которых кредитор может требовать от любого из солидарных должников исполнения обязательства полностью либо каждый из солидарных кредиторов может требовать от должника исполнения обязательства в полном объеме. Исполнение обязательства полностью одним из солидарных должников освобождает остальных должников от исполнения обязательств перед кредитором (ст. 325 ч. 1 ГК РФ). При солидарной обязанности должников кредитор вправе требовать исполнения как от всех должников совместно, так и от любого из них в отдельности, притом как полностью, так и в части долга. Это может быть при неделимости предмета обязательства (ст. 322 ч. 1 ГК РФ), при причинении вреда совместно несколькими лицами и др. Солидарное обязательство прекращается, если один из должников исполнил солидарную обязанность полностью (ст. 325 ч. 1 ГК РФ). Должник, исполнивший солидарное обязательство за своих содолжников, становится по отношению к ним кредитором регрессного обязательства.
Регрессное обязательство характеризуется тем, что его исполнение одним лицом, в конечном счете, возлагается на другое лицо, к которому исполнивший обязательство предъявляет обратное (регрессное) требование. Регрессные обязательства возникают не только в связи с солидарными обязательствами, но и в других случаях, предусмотренных законом. Например, головной поставщик, уплативший покупателю штраф за просрочку поставки, происшедшей по вине предприятия-смежника, приобретает право регрессного требования к смежнику о возмещении уплаченной суммы.
Обязательственные правоотношения, длящиеся во времени, могут потребовать изменения в составе их участников. Возможна замена кредитора (новый кредитор вместо выбывшего) или замена должника, в то время как само обязательство не прекращается.
Замена кредитора возможна на основании соглашения между первоначальным и новым кредиторами. Согласия должника не требуется, но его необходимо известить о замене. Если должник не был письменно уведомлен о состоявшемся переходе прав кредитора к другому лицу, новый кредитор несет риск неблагоприятных последствий, вызванных для него этим переходом. В таком случае исполнение обязательства первоначальному кредитору признается исполнением надлежащему кредитору (ст. 382 ч. 1 ГК РФ).
Переход к другому лицу прав, неразрывно связанных с личностью кредитора, в частности, требований об алиментах и о возмещении вреда, причиненного жизни или здоровью, не допускается (ст. 383 ч. 1 ГК РФ).
Если иное не предусмотрено законом или договором, право первоначального кредитора переходит к новому кредитору в том объеме и на тех условиях, которые существовали к моменту перехода права. В частности, к новому кредитору переходят права, обеспечивающие исполнение обязательства, а также другие, связанные с требованием права, в том числе право на неуплаченные проценты (ст. 384 ч. 1 ГК РФ).
Замена должника означает соглашение о переводе долга на другое лицо и допускается лишь с согласия кредитора (ст. 391 ч. 1 ГК РФ). Если кредитор возражает против замены должника, она не может состояться. К новому должнику переходят все возражения первоначального должника, которые тот мог выдвинуть против требования кредитора (ст. 392 ч. 1 ГК РФ).
Требования к исполнению обязательств. Исполнение обязательств заключается в совершении действий, предусмотренных содержанием данного обязательства, либо в воздержании от совершения определенного действия. В силу обязательственного правоотношения могут осуществляться передача имущества в собственность или во временное пользование (аренда, прокат и др.) кредитора, выплата ему денежной суммы, производство работ, оказание услуг и т. п. Воздержание от действия может быть предусмотрено соглашением, могут использоваться запретительные надписи: “Не бросать!”, “Не кантовать!”, “Не курить!” и др.
Обязательства должны исполняться надлежащим образом и в соответствии с условиями обязательства, в установленный законом или договором срок, а при отсутствии таких указаний — в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями (ст. 309 ч. 1 ГК РФ).
Как правило, не допускается односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее исполнение его условий, за исключением случаев, предусмотренных законом (ст. 310 ч. 1 ГК РФ). В частности, односторонний отказ от исполнения договора (полностью или частично) допускается при поставке продукции с отступлениями по качеству от стандартов, технических условий, иной документации, а также образцов (эталонов) и др. (ст. 523 ч. 2 ГК РФ).
Исполнение обязательства может производиться по частям. Однако кредитор вправе не принимать исполнение по частям, если иное не предусмотрено законом, условиями обязательства и не вытекает из обычаев делового оборота или существа обязательства (ст. 311 ч. 1 ГК РФ). Например, продажа товаров в кредит предполагает постепенную, по частям уплату покупной цены.
Исполнение должно быть произведено надлежащему лицу (ст. 312 ч. 1 ГК РФ). Необходимо проверить, принимается ли исполнение самим кредитором или управомоченным на это лицом, потребовать соответствующие доказательства.
Исполнение может быть возложено на третье лицо, если оно не связано с личностью кредитора (ст. 313 ч. 1 ГК РФ). Так, орган железнодорожного транспорта, заключив договор перевозки груза с грузоотправителем (поставщиком), выдает его грузополучателю — покупателю по договору поставки.
Изменение условий или расторжение договора осуществляется на основании соглашения сторон. При недостижении сторонами соглашения об изменении или расторжении договора спор между ними разрешается арбитражным судом по заявлению заинтересованной стороны (ст. 450 — 453 ч. 1 ГК РФ).
Под сроком исполнения обязательства понимается наступление определенного срока, когда обязательство должно быть выполнено. Сроки исполнения могут быть общие — на весь период действия длящегося договора и частные — для исполнения отдельных обязанностей. От таких сроков исполнения договора или отдельных договорных обязанностей следует отличать срок действия договора. Договор поставки заключается на пятилетний срок или на год, но это не означает, что он будет исполнен лишь через такой длительный период: это срок действия договора, но не срок его исполнения.
Должник вправе исполнить обязательство до срока, если иное не предусмотрено законом, договором либо не вытекает из существа обязательства или обычаев делового оборота. В отношениях между организациями досрочное исполнение допускается в случаях, когда оно предусмотрено законом или договором (ст. 315 ч. 1 ГК РФ), а также с согласия кредитора. Если обязательство предусматривает или позволяет определить день его исполнения или период времени, в течение которого оно должно быть исполнено, обязательство подлежит исполнению в этот день или соответственно в любой момент в пределах такого периода.
В случаях, когда обязательством не предусматривается срок его исполнения и в нем не содержится условий, позволяющих определить этот срок, оно должно быть исполнено в разумный срок после возникновения обязательства. Обязательство, не исполненное в разумный срок, а равно обязательство, срок исполнения которого определен моментом востребования, должник обязан исполнить в семидневный срок со дня предъявления кредитором требования о его исполнении, если обязанность исполнения в другой срок не вытекает из закона, иных правовых актов, условий обязательства, обычаев делового оборота или существа обязательства (ст. 314 ч. 1 ГК РФ).
Досрочное исполнение обязательств, связанных с осуществлением его сторонами предпринимательской деятельности, допускается только в случаях, когда возможность исполнить обязательство до срока предусмотрена законом, иными правовыми актами или условиями обязательства либо вытекает из обычаев делового оборота или существа обязательства (ст. 315 ч. 1 ГК РФ).
Должник или кредитор считается нарушившим сроки исполнения обязательства или принятия исполнения, если он не докажет, что в этом нет его вины (ст. 401 ч. 1 ГК РФ).
Взаимные обязательства по договору должны исполняться одновременно, если из закона, договора или существа обязательства не вытекает иное. Так, по договору розничной купли-продажи вещь передается продавцом покупателю и оплачивается покупателем, как правило, одновременно. А при продаже товаров в кредит покупная цена выплачивается в рассрочку в течение обусловленного срока.
Место исполнения обязательства определяется законом или договором. Если место исполнения не определено, исполнение производится:Под способом исполнения обязательства понимается характер действий, которые должны быть совершены для исполнения договорного или иного обязательства, порядка совершения действий должника и кредитора. К способу исполнения обязательства следует отнести способ доставки, упаковки, выбор формы расчетов и др.
Особые правила установлены для исполнения денежных обязательств (ст. 66 Основ).
Стороны должны добросовестно исполнять принятые на себя обязательства. Укрепление договорной дисциплины выражается в точном исполнении всех принятых сторонами на себя обязанностей. Однако во избежание их нарушения закон устанавливает некоторые имущественные гарантии исполнения. Их называют способами обеспечения обязательств (ст. 68 Основ) — это неустойка, залог, поручительство, задаток, и удержание имущества должника (ст. 329 — 381 ч. 1 ГК РФ).
Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств, в частности, в случае просрочки исполнения (ст. 330 ч. 1 ГК РФ). Возможность взыскания неустойки позволяет кредитору хотя бы частично возместить те потери, которые он понесет в связи с неисправностью должника.
Кредитор не вправе требовать уплаты неустойки, если должник не несет ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств (ст. 330 ч. 1 ГК РФ). Если за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства установлена неустойка, то убытки возмещаются в части, не покрытой неустойкой.
Законом или договором могут быть предусмотрены случаи:Неустойка обычно предусматривается нормативным актом (законная, или нормативная) или договором. Если размер неустойки установлен нормативным актом, он не может быть уменьшен соглашением сторон. Стороны могут повысить размер неустойки в договоре.
В договоре может быть обусловлена неустойка за неисполнение или ненадлежащее исполнение таких обязательств, за нарушение которых законом неустойка не определена (например, в тех случаях, когда продукция (товары) соответствует стандартам, техническим условиям, иной документации, образцам (эталонам), но не отвечает повышенным требованиям к качеству, установленным договором, штраф за поставку такой продукции (товаров) и его размер предусматриваются в договоре).
Уплата неустойки и возмещение убытков в случае ненадлежащего исполнения обязательства не освобождают должника от исполнения обязательства в натуре, если иное не предусмотрено законом или договором (ст. 396 ч. 1 ГК РФ).
Неустойка устанавливается в форме штрафа и пени. Штрафом называется твердо определенная в законе сумма, взыскиваемая с неисправного должника. Пеня применяется за каждый день просрочки в процентах к сумме неисполненного обязательства.
Альтернативная неустойка означает, что по выбору кредитора могут быть взысканы либо неустойка, либо убытки. Кредитор вправе требовать уплаты неустойки, определенной законом (законной неустойки), независимо от того, предусмотрена ли обязанность ее уплаты соглашением сторон. Размер законной неустойки может быть увеличен соглашением сторон, если законом это не запрещено (ст. 332 ч. 1 ГК РФ).
Если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку (ст. 333 ч. 1 ГК РФ).
Следующим видом обеспечения обязательств является залог.
Залогом признается передача должником материальных ценностей кредитору в обеспечение исполнения основного обязательства. Так, для получения денежной ссуды в ломбарде в обеспечение возврата ссуды передается в залог та или иная вещь. Залог применяется при получении ссуды в банке (банковский залог), для обеспечения возврата тары и т. п.
Залогодатель не приобретает права собственности (права оперативного управления) на заложенное имущество, если обязательство не исполнено должником (например, ссуда не возвращена). При удовлетворении иска кредитора к должнику взыскание может быть обращено на заложенное имущество; при его реализации кредитор имеет преимущественное право перед другими кредиторами на удовлетворение своего требования (ст. 334 — 358 ч. 1 ГК РФ).
Предметом залога, в том числе банковского, может быть любое имущество, включая имущественные права.
Заложенное имущество, выбывшее из владения залогодержателя или должника, у которого оно было оставлено, может быть истребовано залогодержателем. При залоге товаров в обороте они остаются у залогодателя (ст. 357 ч. 1 ГК РФ).
В случае перехода права собственности, права полного хозяйственного ведения или права оперативного управления на заложенное имущество от залогодателя к другому лицу залоговое право сохраняет силу.
Залог может быть без передачи и с передачей заложенного имущества залогодержателю (ст. 338 ч. 1 ГК РФ).
Поручительство как способ обеспечения обязательств — это договор, в силу которого поручитель обязывается перед кредитором другого лица (должника) отвечать за исполнение последним его обязательства в полном объеме или в определенной части (ст. 361 ч. 1 ГК РФ).
Договор поручительства заключается между поручителем и кредитором другого лица. Смысл поручительства состоит в том, что кредитор приобретает дополнительную возможность получить исполнение не только от должника, но и от поручителя. При недостаточности средств у должника поручитель отвечает перед кредитором, если законом или договором не предусмотрена солидарная ответственность поручителя и должника.
В новом ГК (ст. 363 ч. 1 ГК РФ) введена солидарная ответственность должника и поручителя, тогда как в прежнем ГК устанавливалась ответственность субсидиарная.
Поручительство прекращается по истечении срока, а если срок договором не предусмотрен, поручительство прекращается, если кредитор не предъявит иска к поручителю в течение года со дня наступления срока исполнения, обеспеченного поручительством обязательства (ст. 367 ч. 1 ГК РФ).
— новый, ранее неизвестный нашему закону способ обеспечения исполнения обязательств, введенный ст. 368 — 379 ч. 1 ГК РФ. Банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате (ст. 368 ч. 1 ГК РФ).
Удержание — новый способ обеспечения исполнения обязательств, введенный ст. 359 — 360 ч. 1 ГК РФ. Кредитору, у которого находится вещь, подлежащая передаче должнику или указанному им лицу, предоставлено право в случае неисполнения должником в срок обязательства по оплате этой вещи или возмещению кредитору связанных с этой вещью издержек и других убытков удерживать ее у себя до тех пор, пока соответствующее обязательство должником не будет исполнено.
Кредитор наделен правом удерживать вещь должника до исполнения последним его обязательства непосредственно, т. е. для реализации этого права кредитору не требуется, чтобы возможность удержания вещи должника была предусмотрена договором. Нормы об удержании носят диспозитивный характер, поскольку сторонам предоставлено право предусмотреть в договоре условие, исключающее применение данного способа обеспечения исполнения обязательства (п. 3 ст. 359 ч. 1 ГК РФ). Так, по договору хранения хранитель, ожидающий оплаты услуг, связанных с хранением вещи, может удерживать ее до их оплаты; перевозчик может удерживать груз до оплаты услуг по перевозке и т. п.
В предпринимательских отношениях удержанием вещи должника могут обеспечиваться также его обязательства, не связанные с оплатой удерживаемой вещи или возмещением издержек на нее и других убытков.
Задаток как средство обеспечения представляет собой денежную сумму, выдаваемую одной из договаривающихся сторон в обязательстве другой стороне в счет причитающихся с нее по обязательству платежей в целях удостоверения факта заключения договора и в обеспечение его исполнения (ст. 380 ч. 1 ГК РФ).
Обеспечительная функция задатка состоит в том, что сторона, давшая задаток, при неисполнении договора его теряет, т. е. не вправе требовать задаток обратно. В то же время с получившего его и нарушившего договор взыскивается задаток в двойном размере. Задаток применяется в отношениях граждан, юридических лиц и индивидуальных предпринимателей.
Гражданско-правовая ответственность за нарушение обязательств — это наступление невыгодных имущественных последствий для неисправного должника. Уменьшение имущественного блага у ответственной стороны наступает в результате взыскания убытков, неустойки (штрафов, пени).
В случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства должником он обязан возместить кредитору все причиненные этим убытки или неустойку, если это установлено законом или договором. По отдельным видам обязательств может быть установлена ограниченная ответственность (п. 1 ст. 400 ч. 1 ГК РФ).
В случае неисполнения обязательства передать индивидуально-определенную вещь в собственность, в полное хозяйственное ведение, в оперативное управление или в пользование кредитору последний вправе требовать отобрания этой вещи у должника и передачи ее кредитору либо возмещения убытков.
Законодательством устанавливаются условия, при которых наступает имущественная ответственность (ст. 401 ч. 1 ГК РФ).
Условиями ответственности обычно называют те обстоятельства, от наличия или отсутствия которых зависит наступление или ненаступление гражданской ответственности. К таким обстоятельствам относятся: противоправность поведения ответственного лица; вина ответственного лица; наличие убытков, возникших из-за нарушения обязательства; наличие причинной связи между поведением обязанного лица и наступившим результатом.
Противоправность поведения заключается в несоответствии его требованиям закона, планового акта, договора (причинение вреда личности или имуществу другого лица, нарушение условий договора).
Вина — осознание лицом противоправных последствий своего поведения (ст. 401 ч. 1 ГК РФ). Лицо, не исполнившее обязательство либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.
Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.
Вина может быть в форме умысла (умышленное поведение с осознанием противоправных последствий) и неосторожности (когда лицо не предвидит отрицательных результатов своих действий, хотя должно было знать об этом и предотвратить возможное нарушение). Лицо, нарушившее обязательство, предполагается виновным, пока не докажет отсутствия своей вины. Вина юридического лица — это вина его работников при исполнении трудовых (служебных) обязанностей. В свою очередь виновный работник отвечает перед юридическим лицом в порядке, установленном трудовым законодательством.
Допускается ответственность не только за свою вину, но и за вину третьих лиц, на которых было возложено исполнение (ст. 402, 403 ч. 1 ГК РФ). Если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, т. е. должника и кредитора, суд, арбитражный или третейский суд уменьшают размер ответственности должника (ст. 404 ч. 1 ГК РФ). Это так называемая смешанная ответственность, которая состоит в том, что размер ответственности должника уменьшается соразмерно степени вины кредитора (например, при одинаковой вине сторон размер присуждаемой суммы снижается на 50%).
Наличие убытков как условие ответственности необходимо при взыскании убытков, причиненных нарушением условий договора, при причинении ущерба личности или имуществу. Под убытками понимаются расходы, выразившиеся в утрате или повреждении имущества, в неполучении доходов, которые сторона в обязательстве должна была получить (ст. 15, 393 ч. 1 ГК РФ).
Причинная связь — объективная связь явлений реального мира, познаваемая человеком в процессе его деятельности. Под причинной связью понимается наступление результата как следствия противоправного действия (бездействия) (например, гибель груза в результате неправильной упаковки его отправителем).
Лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет имущественную ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы.
Непреодолимая сила — наступление чрезвычайных обстоятельств, непредотвратимых при современном состоянии техники (землетрясение, наводнение, военные действия и т. п.). Действие непреодолимой силы обычно освобождает от ответственности (ст. 416 ч. 1 ГК РФ).
К непреодолимой силе не относится нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника либо отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров.
Ответственность предпринимателя является расширенной по сравнению с другими должниками. Если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, т. е. чрезвычайных для предпринимательской деятельности обстоятельств. К таким обстоятельствам не относятся, в частности, отсутствие на рынке нужных для восполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств (ст. 401 ч. 1 ГК РФ).
Случай — невиновное нарушение охраняемых правом интересов. Лицо не предвидит, не может и не должно было в данном случае предвидеть вредных последствий своего поведения. По общему правилу случай исключает ответственность.
Обязательство прекращается надлежащим исполнением сторонами обязанностей , составляющих его содержание, поскольку достигнуты поставленные ими цели (ст. 408 ч. 1 ГК РФ).
При зачете встречного требования (ст. 410 — 412 ч. 1 ГК РФ) однородные встречные требования погашаются полностью или частично, если они равны по размерам, или одно прекращается, а второе сохраняется в силе только в незачтенной части, если они не равны. Установлены случаи недопустимости зачета (ст. 411 ч. 1 ГК РФ).
Совпадение должника и кредитора в одном лице возможно при реорганизации юридических лиц, когда происходит слияние или присоединение одного юридического лица к другому (ст. 413 ч. 1 ГК РФ).
Стороны могут прийти к соглашению о прекращении обязательства. Организации могут вступить в такое соглашение, если это не противоречит закону.
Невозможность исполнения обязательства может быть физической, когда перестал существовать (погиб) предмет обязательства, и юридической — в случае запрещения законом того действия (или бездействия), которое составляет содержание обязательства (ст. 416 ч. 1 ГК РФ).
При ликвидации прекращаются его обязательства, если специальным законодательством они не возлагаются на другое юридическое лицо (ст. 419 ч. 1 ГК РФ).
Предлагаемая информация систематизирована по следующему принципу: в первой части Вашему вниманию предлагаются собственно способы обеспечения обязательств, признанные в качестве таковых Гражданским Кодексом РФ; во второй – признанные как в международной, так и в российской практике правовые или финансовые инструменты или институты права, которые, в силу особенностей их применения или оформления, дают одной из сторон сделки весьма существенные гарантии получения желаемого. Данная классификация, конечно, не требует соблюдения принципа территориальности при применении средств обеспечения обязательств, – все они допустимы в отношениях с контрагентами практически из любой страны мира.
Обращаем Ваше внимание на то, что почти все из существующих способов обеспечения обязательств требуют при их оформлении соблюдения множества формальных признаков и процедур, и, следовательно, могут быть действенны лишь при очень внимательном подходе к их применению.
При поручительстве одно лицо (поручитель) берет на себя ответственность перед кредитором другого лица за полное или частичное исполнение обязательства последним. Поручительство предусматривает возмещение не только основного обязательства, но и вытекающих из главного (проценты за просрочку возврата кредита, судебные издержки и т. п.). Поручительство применяется для обеспечения не только существующих обязательств, но и обязательств, могущих возникнуть в будущем. Поручительство должно быть оформлено в письменной форме (договором).
Бывают два основных вида поручительств: простое и солидарное (если вид специально не оговорен в законе или договоре, поручительство считается солидарным). При простом поручительстве кредитор может претендовать на выполнение поручителем обязательства только в случае невозможности удовлетворения своих претензий из имущества главного должника (так называемая субсидиарная ответственность). При солидарном поручительстве кредитор, при неисполнении обязательства главным должником, может предъявлять требование об оплате долга сразу к поручителю или и к должнику и к поручителю сразу. Солидарное поручительство представляет собой более реальную гарантию обеспечения уплаты долга. Допускается множественность солидарных поручителей (то есть, если за должника дают поручительство сразу несколько лиц, они будут нести солидарную ответственность).
В случае удовлетворения требований кредитора поручитель приобретает право требования к должнику в объеме исполненного обязательства.
Поручительство прекращается: после прекращения обеспеченного им обязательства; в случае увеличения размера ответственности по обязательству, если поручитель не дает своего согласия на это увеличение; в связи с переводом долга на другое лицо, если поручитель не выразит своего согласия отвечать за нового должника; в случае отказа кредитора принять должным образом исполненное обязательство; по истечении установленного договором поручительства срока.
Представляет собой письменное обязательство гаранта (банка, иного кредитного учреждения или страховой организации) уплатить в соответствии с условиями даваемого им самим обязательства (т.е. при наступлении определенных условий или предоставлении определенных документов) оговоренную денежную сумму (или ее часть) по предоставлении кредитором принципала (т.е. лица, исполнение которым обязательств гарантируется) письменного требования об уплате данной суммы, подтвержденного соответствующими документами. Обычно используются контрактные или авансовые гарантии. В первом случае продавцу гарантируют оплату его товара или услуг, вне зависимости от финансового положения покупателя. Во втором случае гарантируется возврат аванса в случае невыполнения главным должником своих обязательств.
Если в самой гарантии не предусмотрено иное, она:
вступает в силу со дня ее выдачи;
не может быть отозвана гарантом;
право требования по ней не может быть передано кредитором должника (принципала) другому лицу;
ответственность по гарантии за должника ограничивается суммой самой гарантии, однако кредитор может предъявить дополнительное требование к самому гаранту, связанное с невыполнением или ненадлежащим выполнением им своих обязательств.
Гарант может отказать в удовлетворении поступившего требования, если сочтет, что представленные документы не соответствуют условиям гарантии. Возможен также отказ в случае, если гаранту стало известно о том, что обязательство уже исполнено или стало недействительным, однако, если извещенный об этих обстоятельствах кредитор предъявит повторное требование, гарант не может отказать в выплате денег.
Право гаранта требовать с принципала регрессного возмещения суммы выплаченной гарантии зависит от условий соглашения между гарантом и принципалом.
Гарантия прекращается в случаях: уплаты суммы гарантии; истечения срока гарантии; отказа кредитора от своих прав по гарантии.
Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная сумма, подлежащая выплате должником кредитору в случае невыполнения или ненадлежащего выполнения обязательства, причем кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков. Неустойка может быть установлена как законом, так и договором.
Законом или договором могут быть предусмотрены случаи, когда допускается взыскание только неустойки, но не убытков; когда убытки могут быть взысканы в полной сумме сверх полученной неустойки; когда по требованию кредитора могут быть взысканы либо неустойка, либо убытки. В случае если за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств установлена ограниченная ответственность (т.е. ее максимальный размер) убытки, подлежащие возмещению в части, не покрытой неустойкой, или сверх нее, или вместо нее, могут быть взысканы до пределов, установленных таким ограничением.
Задатком признается денежная сумма, выдаваемая одной из сторон сделки в счет причитающихся с нее по договору платежей в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения.
Если в неисполнении договора виновна сторона, выдавшая задаток, то он остается у другой стороны; если в неисполнении виновна сторона, принявшая задаток, она обязана вернуть стороне, выдавшей задаток, двойную сумму задатка. Сверх того, виновная сторона, если договором не установлено иное, обязана возместить другой стороне убытки с зачетом суммы задатка.
В случае если стороны по взаимному соглашению прекращают обязательство до начала его исполнения, или исполнение становится невозможным, задаток подлежит возвращению.
Кредитор, у которого находится вещь, не оплаченная должником, вправе удерживать ее у себя до полной оплаты и/или возмещения издержек, связанных с ее хранением, причем даже после того, как права на эту вещь перейдут к третьему лицу.
Удержание может производиться и в том случае, если долг связан не с удерживаемой вещью, а с иным обязательством, если обе стороны в этом обязательстве действовали как предприниматели.
Требования кредитора, удерживающего вещь, удовлетворяются из ее стоимости в объеме и порядке, предусмотренных для удовлетворения требований, обеспеченных залогом.
В силу залога кредитор по обеспеченному залогом обязательству (залогодержатель) имеет право в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения должником этого обязательства получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами лица, которому принадлежит это имущество (залогодателя), за изъятиями, установленными законом. Залогодержатель имеет право получить на тех же началах удовлетворение из страхового возмещения за утрату или повреждение заложенного имущества независимо от того, в чью пользу оно застраховано, если только утрата или повреждение не произошли по причинам, за которые залогодержатель отвечает.
Залогодателем может быть сам должник или третье лицо, причем заложена может быть только вещь, на которую залогодатель имеет право собственности или полного хозяйственного ведения; возможен залог права, принадлежащего лицу, а также права аренды или права на чужую вещь с согласия ее собственника или собственника права. Не может быть предметом залога право, неразрывно связанное с личностью (алименты); вещь, изъятая из оборота (боевое оружие).
Залог обеспечивает требование в объеме, существующем к моменту удовлетворения этого требования, включая неустойку, банковские проценты, расходы залогодержателя по содержанию заложенной вещи и т.п.
Различают залог с оставлением имущества у залогодателя (или третьего лица, которому залогодатель передал это имущество), причем допускается (но не обязательна) опечатка или наложение иных знаков, свидетельствующих о залоге, и залог с передачей имущества залогодержателю. Обязанности по содержанию, хранению заложенного имущества, а также распределение возможного риска гибели заложенного имущества распределяются в зависимости от вида залога. Договором или законом может быть предусмотрен залог вещей и имущественных прав, которые залогодатель приобретет в будущем.
Если нет ранее установленного запрета, допускается последующий (вторичный) залог, с обязательным уведомлением последующих залогодержателей о существующих обременениях.
Распоряжение предметом залога, как правило, допускается только с согласия залогодержателя, но договором не может быть ограничено право завещать заложенное имущество. Залог сохраняется в случае перехода права собственности или полного хозяйственного ведения на предмет залога к другому лицу или нескольким лицам.
Обращение взыскания в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства возможно только по решению суда или нотариально удостоверенному соглашению должника и кредитора, заключенному после возникновения оснований для взыскания. В особо оговоренных законом случаях обращение взыскания возможно только по судебному решению.
Реализация предмета залога производится на публичных торгах, с отсрочкой (по решению суда) не более одного года, причем такая отсрочка не освобождает залогодателя от компенсации процентов и прочих сопутствующих убытков. В случае признания торгов несостоявшимися залогодержатель имеет право приобрести предмет залога в собственность с зачетом своих требований в покупную цену. Если средства, вырученные на торгах, недостаточны для удовлетворения требований залогодержателя, он может получить недостающую сумму из иного имущества должника, но при этом не будет иметь преимущества перед другими кредиторами залогодателя.
Залог прекращается:
в результате прекращения обеспеченного им обязательства;
по требованию залогодержателя, если залогодатель, у которого был оставлен предмет залога, грубо нарушает свои обязательства по его содержанию;
в случае гибели предмета залога или прекращения заложенного права по причинам, не зависящим от сторон, и залогодатель не предлагает другого предмета залога;
в случае обращения взыскания и реализации заложенного имущества.
Вексель – ценная бумага, удостоверяющая ничем не обусловленное обязательство векселедателя (простой вексель) либо иного указанного в векселе плательщика (переводной вексель) выплатить по наступлении предусмотренного векселем срока определенную сумму владельцу векселя (векселедержателю).
В переводном векселе, или тратте (lettre de change, die Tratte, der Gezogene, bill of exchange) обозначается только плательщик, поскольку получатель может определиться в результате многих передаточных надписей (индоссаментов, совершаемых на оборотной стороне векселя; причем лица, совершающие передаточные надписи – индоссанты – принимают на себя ответственность не только за существование обязательства, но и за его действительность, т.е. требование об оплате тратты может быть предъявлено к любому из них). Современный переводной вексель содержит приказ векселедателя другому лицу – плательщику уплатить векселедержателю или его приказу определенную, обозначенную в векселе, сумму денег в установленный срок или по предъявлении векселя векселедержателем.
В простом векселе (billet a’ l’ordre, der eigene Wechsel, promissory note) указывается наименование не только плательщика, но и получателя, то есть он является именной ценной бумагой, и в отношениях по простому векселю участвуют только два лица: векселедатель (он же плательщик) и векселедержатель. Простой вексель, в отличие от переводного, содержит ничем не обусловленное обязательство векселедателя заплатить определенную, поименованную в векселе сумму векселедержателю или его приказу по предъявлении документа или в установленный срок. Таким образом, векселедатель и плательщик совпадают в одном лице.
По своей юридической природе вексель представляет собой абстрактное денежное обязательство, выраженное в письменной, строго установленной законом форме. Абстрактность вексельного обязательства заключается в том, что вексель сохраняет свою юридическую силу независимо от причин, послуживших основанием для его выдачи. Вексельное обязательство об оплате долга является бесспорным и безусловным. То есть, вексель, акцептованный банком покупателя, будет служить основанием для требования платежа по нему, даже если контракт будет расторгнут по вине продавца.
Для получения средств по векселю возможно произведение акцепта плательщиком, т.е. на векселе пишется "акцептован" или другое равнозначное слово, или на лицевой стороне векселя ставится подпись плательщика. Должным образом совершенный акцепт подтверждает место и время будущего платежа. Акцепт возможен в том случае, если это обусловлено векселедателем, или, при других условиях, не запрещено им, в обусловленное векселедателем время. Если векселедателем тратта не объявлена не подлежащей акцепту, то предъявление ее к акцепту может быть обусловлено любым индоссантом.
Для того чтобы вексель стал более надежным, можно потребовать у векселедателя авалировать его. Аваль (фр., нем. Aval) является вексельным поручительством, предусмотренным Женевской конвенцией. Аваль выражается словами "считать за аваль" или равнозначными словами, проставленными в векселе, и подписывается авалистом. Это обеспечение дается третьим лицом или даже одним из лиц, подписавших вексель. Для аваля достаточно одной лишь подписи, поставленной авалистом на лицевой стороне векселя, если только эта подпись не поставлена плательщиком или векселедателем. В авале должно быть указано за чей счет он дан. При отсутствии такого указания он считается данным за векселедателя. Аваль на векселе является специфической формой поручительства и имеет ряд отличий от поручительств, выдаваемых банками в обеспечение платежей по акцептованным векселям.
Вексель может служить как средством платежа, так и средством кредита. В период действия векселя (до наступления срока платежа) у векселедержателя может появиться надобность в наличных деньгах. Тогда он обращается в банк и передает ему вексель (и выраженное в нем право) в обмен на уплату обозначенной в нем суммы. Банк затем сам предъявляет вексель к оплате по наступлении срока платежа. За эту операцию, именуемую "учет векселей", банк взимает с векселедержателя определенный ("учетный") процент в качестве платы за услугу.
Во внешней торговле вексель в основном используется в качестве средства оформления кредитно-расчетных отношений. Векселями оформляются задолженность импортера при коммерческом кредите и отношения между банками при предоставлении банковских кредитов. В связи с использованием акцептно-рамбурсного кредита получили широкое применение так называемые банковские акцепты, то есть переводные векселя, выставляемые импортером на банк и акцептованные последним. Это дает очевидные преимущества обеим сторонам: экспортер получает оборотный документ, который он может превратить в наличные немедленно, а покупатель получает определенную отсрочку платежа, если только вексель не оплачивается по предъявлении.
Такие векселя, в силу их исключительной надежности, успешно выполняют роль международного платежного средства.
Переводной вексель стал почти неотъемлемым элементом при производстве расчетов по документарным аккредитивам, и, наконец, вексель принял на себя выполнение функции инкассирования долга, то есть средства получения платежа против товарораспорядительных документов при аккредитивных и инкассовых операциях.
Нужно иметь в виду, что форма векселя определяется законом страны, где он выставлен (выписан). Если тратта выставляется российскому экспортеру английским импортером товара в Лондоне, то ее форма и действительность определяются английским вексельным законом. Если тратта выставляется американскому экспортеру российским импортером, то ее форма и действительность определяются российским законодательством. В настоящее время действует Федеральный закон от 11.03.1997 № 48-ФЗ "О переводном и простом векселе" в котором предусматривается, что что на территории Российской Федерации применяется Положение о переводном и простом векселе, утвержденное постановлением ЦИК и СНК СССР от 7 августа 1937 года.
Оно устанавливает следующие реквизиты переводного векселя:
1) наименование "вексель", включенное в самый текст документа и выраженное на том языке, на котором этот документ составлен;
2) простое и ничем не обусловленное предложение уплатить определенную сумму;
3) наименование того, кто должен платить (плательщика);
4) указание срока платежа;
5) указание места, в котором должен быть совершен платеж;
6) наименование того, кому или по приказу кого платеж должен быть совершен;
7) подпись того, кто выдает вексель (векселедателя). Если в переводном векселе не указан срок платежа, то он подлежит оплате "по предъявлении".
Все перечисленные требования относятся и к простому векселю, кроме указания плательщика (совпадает с векселедателем).
Страны англо-американской системы права (США, Великобритания, Индия, Канада, Израиль, Австралия и др.) не подписали Женевскую Конвенцию 1930 года из-за большой специфики своего законодательства, основанного на принципах английского Закона о векселях 1882 года. Наиболее существенными особенностями англо-американского права являются следующие: не считается обязательным реквизитом слово "вексель"; допускается выдача векселя на предъявителя; отсутствие института вексельного поручительства (аваль).
В случае неоплаты векселя векселедержатель осуществляет "протест" векселя, совершаемый обычно в нотариальном порядке как официальное подтверждение факта неоплаты векселя для последующего принудительного взыскания задолженности по векселю.
Представляет собой соглашение (letter of credit, lettre de credit, akkreditiv), в силу которого банк (эмитент) действуя по просьбе и согласно инструкциям своего клиента или от своего имени:
должен произвести платеж третьему лицу или его бенефициару (выгодоприобретателю) или должен акцептовать и оплатить тратты, выставленные бенефициаром;
дает полномочия другому банку произвести подобный платеж или акцептовать и оплатить тратты;
дает полномочия другому банку купить или учесть против документов, предусмотренных условиями аккредитива, в случае, если все они соблюдены.
Все аккредитивы должны предусматривать срок их действия.
Аккредитив по своей природе является сделкой, обособленной от договора купли-продажи или иного договора, на котором он основан, т.е. банки ни в коей мере не связаны условиями контракта, по которому производится оплата. По операциям с аккредитивами все заинтересованные стороны имеют дело только с документами, но не с реализуемыми товарами или оказываемыми услугами, или иными видами исполнения обязательств.
Документарный аккредитив должен содержать указание на то, является ли он отзывным или безотзывным, при отсутствии такого указания он признается безотзывным. Рассматривать как средство обеспечения обязательства можно лишь безотзывный аккредитив, т.е. аккредитив, который не может быть отозван банком-эмитентом в одностороннем порядке. Иногда для обеспечения обязательств применяют подтвержденный безотзывный аккредитив. В этом случае банк-эмитент просит принимающий банк подтвердить аккредитив, который он открывает в пользу клиента принимающего банка. Теперь кредитор (лицо, в пользу которого открывается аккредитив) может получить деньги от своего банка (принимающего), который уже сам будет рассчитываться с банком-эмитентом.
Как правило, все документы, представляемые в банк для получения денег по аккредитиву, подтверждают право собственности на какой-либо товар или нематериальные ценности, а также их отправку получателю, и поэтому могут быть достаточно подробно описаны в "Acceptance protocol" (или в специальных банковских формах). Данный протокол описывает документы и их содержание, по которым банк должен выдать деньги с аккредитивного счета. Это очень формальная бумага и малейшее несоответствие документов ей влечет отказ в выдаче денег.
В практике очень часто бывают случаи, когда платежи должны переводиться частями (по графику прибытия товаров etc.). Условия аккредитива могут позволять его использование частями, однако такие условия должны тщательно оговариваться. Аккредитив может быть также револьверным - то есть возобновляемым. Обычно он применяется, когда речь идет о крупных закупках одного товара. По мере поступления товара и выплаты денег аккредитивный счет пополняется и нет необходимости каждый раз открывать новый аккредитив.
Аккредитив может быть трансферабельным (переводным), то есть первый бенефициар (на имя которого открыт аккредитив) может просить банк выполнять обязательства по платежу (акцепту тратт, негоциации) в пользу третьих лиц. Иногда для обозначения трансферабельности применяется ошибочный термин "делимый аккредитив" (дробный, передаваемый, переуступаемый) - банки, в случае употребления данных терминов, не принимают его во внимание.
Банк, на который возлагается обязанность приема документов, а в случае, если аккредитив является подтвержденным, и обязанность выплаты денег, не несет ответственности за подлинность представляемых документов. В его задачу входит только проверка соответствия документов, представленных продавцом, и описанных в протоколе.
В целом, безотзывный аккредитив, подтвержденный первоклассным банком, является достаточной гарантией исполнения платежа в полной мере и в срок. Следует учесть, что за открытие аккредитива западные банки берут до 5% в квартал, и вопрос, за чей счет это будет делаться, неизменно встанет перед партнерами.
Чеком признается документ установленной формы, содержащий письменное поручение чекодателя плательщику произвести платеж указанной суммы чекодержателю. Так же, как и вексель, чек является ценной бумагой.
Чек, помимо собственно наименования "чек", должен содержать:
1) поручение плательщику выплатить конкретную денежную сумму;
2) наименование плательщика (во всех странах) и номер счета, с которого должен быть произведен платеж (в России);
3) указание валюты платежа;
4) указание даты и места составления чека;
5) подпись чекодателя (для юридических лиц - также печать).
Проставление подписи возможно только от руки, хотя заполнение возможно любыми способами.
Чек может быть выписан на определенное лицо с оговоркой "приказу" или без нее (ордерный чек); или определенному лицу с оговоркой "не приказу" (именной чек, не подлежащий передаче); или с указанием "предъявителю" или вообще без указаний (чек на предъявителя).
Российское законодательство не допускает возможности акцепта чека плательщиком, в англо-американских странах к чеку применяются большинство положений о траттах (переводных векселях) – в том числе и об акцепте.
Правила совершения индоссаментов и аваля в основном идентичны правилам, установленным для тратты.
Чек может быть кроссирован, т.е. на лицевой стороне чека проводятся две параллельные линии без пометки или с пометкой "банк" между ними (общее кроссирование) либо с вписыванием между линиями наименования конкретного плательщика (специальное кроссирование). При этом возникают ограничения в составе лиц, могущих предъявить чек к оплате, или обязанных платить по чеку.
Если на лицевой стороне чека будет сделана надпись "расчетный", по нему нельзя будет получить наличные средства, а оплата чека производится путем записей по счетам (причем зачеркнутая надпись "расчетный" считается недействительной).
На территории РФ чек подлежит оплате (может быть к ней предъявлен) в следующие сроки:
если выписан на территории РФ - 10 дней;
если выписан на территории СНГ - 20 дней;
если выписан на территории другого государства - 70 дней.
На сроки предъявления чеков распространяются правила воздействия непреодолимой силы (форс-мажора), т.е. его действие может быть продлено на соответствующий срок.
Факт отказа от оплаты чека должен быть удостоверен нотариально или подписью плательщика, и может быть оспорен в исковом порядке.
Форма чека должна соответствовать требованиям законодательства той страны, где он должен быть выставлен к оплате.
Страхование также является одним из способов обеспечения обязательств. Есть два основных вида подобного страхования. Помимо страхования грузовых перевозок как способа обеспечить доставку груза, это страхование кредитов, которое мы и рассмотрим.
В случае предоставления экспортного кредита страховщик обеспечивает, как правило, 70-80% от суммы контракта. Это обусловлено тем, что выбор импортера лежит на страхователе и сторона, выбравшая неплатежеспособного клиента, должна понести убытки. Как правило, договор страхования включает в себя страхование от коммерческих и политических рисков. То есть, выплата страховой суммы обусловлена не только невыполнением импортером своих обязательств, но и невозможностью их выполнения из-за политических или иных форс-мажорных обстоятельств. Данный способ обеспечения обязательств достаточно хорош, несмотря на свою дороговизну. Необходимо лишь выполнение некоторых требований, как-то:
1) тщательное изучение определений страховых случаев в договоре страхования;
2) заключение договора с крупной страховой компанией (способной возместить ущерб).
Особый вид сделок, суть которых заключается в том, что право собственности на продаваемое имущество (данные сделки возможны только в отношении движимого имущества) остается у продавца до момента полной уплаты цены сделки (платежи осуществляются в рассрочку), а риск гибели или повреждения переходит на покупателя с момента передачи имущества. О данной особенности сделки, как правило, уведомляются третьи лица (т.е. информация не закрывается для доступа). Таким образом, в случае банкротства покупателя до момента полного выкупа продавец может вернуть свое имущество, которое не входит в конкурсную массу.
Единственное средство, позволяющее обеспечить не сам платеж, а его достаточный размер. Представляют собой включенное в договор условие, согласно которому платеж должен быть произведен в размере, обусловленном "золотым содержанием" в данной валюте. Различается два вида: "золотая" и "валютная".
"Золотая", в свою очередь, бывает трех видов: золотомонетная, золотослитковая, золотовалютная.
1) цена привязывалась к определенному количеству золотых монет данного наименования, пробы и веса, и утратила свое значение после первой мировой войны, когда золотые монеты почти повсеместно вышли из оборота;
2) в настоящий момент еще применяется, но, в основном, в межгосударственных соглашениях, так как цена устанавливается в определенном весовом количестве золота;
3) цена товара устанавливается в зависимости от содержания золота в конкретной валюте; при колебании курса валюты по контракту выплачивается сумма, идентичная зафиксированному при заключении контракта объему золота.
"Валютная" оговорка - обычная "привязка" курса "мягкой" валюты к курсу "твердой" валюты, фиксируемая в контракте и позволяющая сторонам защитить себя от инфляции.
Описанными выше способами исчерпываются наиболее часто применимые и наиболее надежные способы обеспечения обязательств. Надеюсь, что благодаря данному меморандуму Вы получили о них достаточное представление. Конечно, я не отказываюсь от возможности оказать Вам при необходимости реальную помощь.
профессиональный в Москве
1. Понятие обеспечительных мер. Гражданское законодательство обязывает должника надлежащим образом исполнять принятые обязательства и запрещает односторонний отказ от обязательства и одностороннее изменение его условий, кроме случаев, предусмотренных законом (ст. 309, 310 ГК). Нарушение обязательства влечет для должника необходимость возместить причиненные им убытки (ст. 15 ГК).
Однако на практике эти законодательные меры нередко оказываются недостаточными для защиты прав другой стороны - кредитора. Убытки должны быть подсчитаны и доказаны, а их взыскание требует соблюдения длительных судебных процедур и может оказаться безуспешным ввиду неплатежеспособности должника. Поэтому законодательством предусматриваются дополнительные правовые меры, призванные укреплять имущественный оборот и защищать интересы его участников.
Такие меры именуются способами обеспечения исполнения обязательств . Они действуют в двух направлениях: стимулируют должника к надлежащему исполнению и одновременно облегчают кредитору возмещение его имущественных потерь в случае неисполнения должником его обязательств. Общие правила о способах обеспечения исполнения обязательств изложены в гл. 29 ГК (ст. 329-381); они дополняются нормами о мерах обеспечения, которые содержатся в части второй ГК и других законах.
В ГК названо шесть способов обеспечения исполнения обязательств: неустойка , залог , удержание имущества, поручительство , банковская гарантия , задаток (п. 1 ст. 329). Этот перечень не является исчерпывающим: другие обеспечительные меры могут предусматриваться как законодательством, так и согласовываться сторонами в договоре .
Механизм обеспечительных мер не гарантирует кредитору безусловного исполнения обязательства, однако существенно облегчает возмещение его имущественных потерь в случае неисправности должника. Это достигается фиксацией суммы платежа, который должник уплачивает при нарушении обязательства (неустойка, задаток), выделением в натуре имущества, за счет которого будут возмещаться потери кредитора (залог, ипотека), и включением в обязательство третьих, достаточно надежных, лиц - поручителя или гаранта, которые будут нести ответственность при неисправности должника по основному обязательству.
2. Особенности способов обеспечения исполнения обязательств. Способам обеспечения исполнения обязательств присущи важные правовые особенности, вытекающие из природы этих мер.
Во-первых, способы обеспечения, в отличие от убытков, являющихся общей мерой имущественной ответственности, должны быть специально оговорены или в норме законодательства, или в условиях того обязательства, которое принимает на себя должник. Способы обеспечения - это дополнительная мера, повышающая надежность обязательства.
Во-вторых, способы обеспечения наделены правовым качеством, которое на юридическом языке именуется акцессорностью, т.е. следованием за обеспечиваемым обязательством. Недействительность основного обязательства по общему правилу влечет недействительность обеспечивающего его обязательства, а при уступке права требования другому лицу к этому лицу переходят и сопутствующие обязательству обеспечительные меры.
С акцессорным характером обеспечительных мер связано и другое практически важное следствие. С истечением срока исковой давности по главному требованию истекает срок исковой давности и по неустойке, залогу, поручительству (ст. 207 ГК).
Наконец, в-третьих, способы обеспечения, если они не предусмотрены законодательством, должны под страхом их недействительности оговариваться в письменной, а иногда и в нотариальной форме (ипотека). Важность способов обеспечения требует их четкой фиксации, исключающей неясности при возникновении возможных споров. Исключением является широко применяемый в бытовых отношениях задаток, когда его выдача может подтверждаться письменными и иными доказательствами (кроме свидетельских показаний).
Неустойка может быть установлена в твердой сумме (например, 100 руб. за невысылку извещения о произведенной отгрузке поставляемого товара), в процентах к сумме неисполненного обязательства (например, 1% с суммы просроченного платежа), а также иметь форму повышенной оплаты поставленного товара или оказываемой услуги (например, взыскание с грузополучателей повышенной платы за хранение несвоевременно вывезенных грузов). При этом неустойка может начисляться или однократно, или за каждый день нарушения договора. В последнем случае ее принято ограничивать определенным максимумом, обычно 8-10% общей суммы нарушенного обязательства.
Наряду с термином "неустойка" в ГК и других актах гражданского законодательства употребляются два других термина: штраф и пеня. Штраф и пеня - это разновидности неустойки, к которым полностью применимы все нормы о ней. Термин "штраф" обычно употребляется в тех случаях, когда речь идет о неустойке в виде процента или в твердой сумме, взыскиваемых однократно. Напротив, термин "пеня" принят в отношении неустойки, которая исчисляется в виде процента к сумме неисполненного обязательства и взыскивается за каждый день его нарушения или в течение определенного периода времени.
Часто применение неустойки объясняется тем, что она способна обеспечивать исполнение широкого круга обязательств и практически очень удобна. Размер неустойки может дифференцироваться с учетом значения обеспечиваемого обязательства и величины возможных убытков от его неисполнения. Несложным является и порядок истребования неустойки. В отличие от убытков, когда необходимо доказать размер понесенного ущерба и принятие мер для его уменьшения, для взыскания неустойки достаточно подтвердить факт наличия обязательства и его нарушение должником.
Виды неустойки . Неустойки как обеспечительная меры разнообразны, и их можно классифицировать по различным признакам. По основанию возникновения следует различать законную и договорную неустойки.
Законная неустойка предусматривается нормами закона, ее размер может быть по соглашению сторон увеличен, но не уменьшен (п. 2 ст. 332 ГК). ГК не содержит норм о размерах законной неустойки; такая неустойка предусмотрена многими законами (транспортными кодексами и уставами, Законом о защите прав потребителей и др.), которые чаще именуют ее пеней (штрафом) и определяют ее размер или в твердой сумме, или в процентах от нарушенного обязательства. Возможно также установление неустойки в определенном соотношении с МРОТ (в транспортных уставах и кодексах).
Договорная неустойка, в отличие от законной, свободно определяется сторонами в заключаемом ими договоре, причем они указывают ее размер и порядок исчисления. Обычно неустойка устанавливается в процентах от соответствующего обязательства.
Другая классификация неустоек основывается на соотношении неустойки с убытками, требование о взыскании которых при нарушении обязательства может быть заявлено кредитором одновременно с требованием о неустойке. По этому основанию ст. 394 ГК различает четыре вида неустоек: зачетная, исключительная, штрафная и альтернативная.
Зачетная неустойка означает, что убытки возмещаются в части, не покрытой неустойкой. Это общее правило, поскольку иное не установлено законом и договором, и такое решение является разумным и справедливым, ибо причиненные убытки должны возмещаться, по возможности, полностью.
Исключительная неустойка соответствует своему наименованию, и в этом случае взыскание убытков исключается. Такая неустойка упрощает расчеты между участниками обязательства и может устанавливаться законами, например транспортными уставами и кодексами, а также договором.
При штрафной неустойке, напротив, взыскание убытков допускается, причем они могут взыскиваться в полной сумме сверх неустойки. Такая неустойка предусматривается при особо серьезных нарушениях обязательств.
Наконец, альтернативная неустойка дает кредитору право выбора: он может требовать либо неустойку, либо возмещения убытков, однако в этом втором случае убытки должны быть доказаны. В законодательстве и договорах такая неустойка используется крайне редко.
Взыскание неустойки . Неустойка является одним из видов гражданско-правовой ответственности и подчинена общим правилам о применении такой ответственности.
Это прежде всего означает, что неустойку можно требовать только при нарушении должником возложенного на него обязательства, за которое должник отвечает. Однако требовать неустойку можно независимо от того, повлекло ли такое нарушение имущественные потери кредитора, причем вина должника предполагается. Должник, в свою очередь, вправе доказывать, что он не отвечает за допущенное нарушение и, следовательно, не обязан платить неустойку.
Должник может также ссылаться на наличие вины кредитора (ст. 404 ГК), требующего уплаты неустойки, и по этому основанию просить суд об уменьшении его ответственности. Кроме того, размер взыскиваемой неустойки в соответствии со ст. 333 ГК может быть уменьшен судом, если неустойка, как сказано в законе, явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства.
В информационном письме Президиума ВАС РФ от 14 июля 1997 г. N 17 содержатся выводы по применению ст. 333 ГК. Применить ее арбитражный суд вправе независимо от того, заявлялось ли ходатайство об этом ответчиком. Основанием для снижения размера неустойки может быть только явная ее несоразмерность последствиям нарушения обязательства. Увеличение по соглашению сторон размера законной неустойки само по себе не может быть основанием для уменьшения суммы неустойки в соответствии со ст. 333 ГК.
В отношении взыскания неустойки действует общий 3-летний срок исковой давности , предусмотренный ст. 196 ГК. Однако если неустойка взыскивается в рамках договора, для которого законом установлен сокращенный срок давности, надлежит руководствоваться такими сокращенными сроками . Например, по требованиям, вытекающим из договора перевозки груза, срок исковой давности составляет один год (п. 3 ст. 797 ГК), который действует и в отношении неустойки.
На практике возникает вопрос о применении исковой давности в тех случаях, когда неустойка определена в договоре как непрерывно текущая каждодневная пеня без указания ее максимальной суммы. В этих ситуациях надо исходить из того, что начисление непрерывно текущей пени прекращается с истечением срока давности по основному обязательству, что в силу акцессорности неустойки влечет прекращение самого обязательства об уплате неустойки. Возможно также обращение к правилу ст. 333 ГК о снижении непрерывно текущей пени в силу ее чрезмерности.
В Законе о банкротстве применительно к конкурсным процедурам предусматривается удовлетворение требований кредиторов, обеспеченных залогом, также в составе требований третьей очереди преимущественно перед иными кредиторами этой очереди (ст. 134, 138 Закона).
При проведении по коммерческим операциям текущих расчетов, не связанных с несостоятельностью или ликвидацией юридического лица, кредиторы также могут заявить должнику одновременно несколько требований, проистекающих из различных оснований. Требования, обеспеченные залогом, должны удовлетворяться в этих случаях за счет заложенного имущества в первую очередь, поскольку это вытекает из содержания залога, как он определен в п. 1 ст. 334 ГК.
При недостаточности вырученной от продажи предмета залога суммы для удовлетворения требований залогодержателя остаток задолженности истребуется им у залогодателя в общем порядке, т.е. в зависимости от времени возникновения требований, и в этой части залогодержатель каких-либо преимуществ не имеет.
Особые виды залога . Таковыми являются залог товаров в обороте, залог прав, залог вещей в ломбарде, а также залог морских судов. К ним применяются изложенные выше общие нормы о залоге, но установлены некоторые специальные правила, учитывающие особенности этих видов залога.
При залоге товаров в обороте его предметом являются оставляемые у залогодателя товары определенной в договоре залога общей стоимости, которые залогодатель вправе изменять по составу и натуральной форме, совершая коммерческие операции, но при условии, что общая стоимость товаров не становится меньше указанной в договоре залога (п. 1 ст. 357 ГК).
Залогодатель обязан вести книгу, в которую вносятся записи об условиях залога товаров и обо всех операциях, влекущих изменения состава и натуральной формы заложенных товаров, а залогодержатель вправе проверять действительное наличие заложенных в его пользу товаров. При нарушении залогодателем условий залога залогодержатель вправе путем наложения на заложенные товары своих знаков и печатей приостановить операции с ними до устранения нарушений. Порядок практического осуществления этой меры не определен, и его использование может оказаться затруднительным. Поэтому полезно включать в договор залога условие об уплате залогодателем неустойки в случаях нарушения им требований к залогу товаров в обороте.
Особенности залога прав урегулированы в разделе IV Закона о залоге, который предусматривает ряд специальных правил для такого рода операций, относящихся к порядку заключения этого договора и его последующего исполнения.
В договоре о залоге прав наряду с его существенными условиями, названными в ст. 339 ГК, должно быть указано лицо, которое по заложенному праву является должником в отношении залогодателя, причем этот последний обязан уведомить своего должника о состоявшемся залоге права.
После залога прав залогодатель не должен совершать уступку заложенного права и действий, влекущих прекращение этого права или уменьшение его стоимости, а также обязан принимать меры для защиты заложенного права от возможных посягательств третьих лиц. Если должник залогодателя по заложенному праву исполняет свое обязательство, все полученное залогодателем становится предметом залога, о чем он должен уведомить залогодержателя.
Закон о залоге предусматривает также особый правовой механизм защиты интересов залогодержателя права. При нарушении залогодателем его обязанностей залогодержатель может требовать в суде перевода на себя заложенного права (ст. 57 Закона). Этот механизм допустимо использовать и в случае неисполнения основного обязательства, обеспеченного залогом права.
Залог в ломбарде имеет ту особенность, что его предметом является движимое имущество личного потребления, залогодателем всегда выступает гражданин , а залогодержателем - специализированные организации - ломбарды, имеющие на это лицензию (п. 1 ст. 358 ГК). Ломбардные операции обычно связаны с предоставлением гражданам краткосрочного денежного кредита.
Закладываемые вещи всегда передаются ломбарду, который обязан их страховать и не вправе ими пользоваться и распоряжаться. Ломбард несет ответственность за сохранность принятых в залог вещей, если не докажет, что они были утрачены (повреждены) вследствие непреодолимой силы.
При невозвращении в установленный срок суммы кредита, обеспеченного залогом, ломбард вправе на основании исполнительной надписи нотариуса по истечении месячного срока продать это имущество в порядке, установленном общими нормами о залоге (ст. 350 ГК), т.е. с публичных торгов. После этого требования ломбарда к залогодателю погашаются, даже если вырученная сумма оказалась менее суммы предоставленного кредита.
Залог морских судов получил краткую регламентацию в КТМ, нормы которого учитывают наличие международных договоров в этой области (ст. 367-387). Основными особенностями такого залога являются определение круга требований, которые обеспечиваются залогом и включают требования к судовладельцу по разным основаниям (ст. 367 КТМ), а также правило о том, что залог прекращается по истечении одного года со дня возникновения обеспеченных им требований (п. 1 ст. 371 КТМ).
Во-вторых, залогодатель обязан поддерживать заложенное имущество в исправном состоянии и нести расходы по его содержанию, в частности производить текущий и капитальный ремонт имущества. Залогодержатель вправе проверять выполнение залогодателем этой его обязанности.
В-третьих, на обязанности залогодателя лежит защита заложенного имущества от притязаний третьих лиц с использованием для этого способов защиты имущественных прав , предусмотренных ст. 12 ГК. Если залогодатель бездействует, способы защиты залогодержатель может использовать самостоятельно без специальной на то доверенности от залогодателя.
Установление ипотеки не лишает залогодателя права распоряжаться заложенным имуществом путем его продажи, обмена, внесения в качестве вклада, сдачи в аренду , а также совершать в отношении этого имущества последующую ипотеку. Однако на отчуждение предмета ипотеки должно быть получено согласие залогодержателя, если иное не предусмотрено договором об ипотеке, а последующая ипотека может быть запрещена этим договором или в нем могут быть установлены условия совершения последующей ипотеки.
4. Реализация прав по ипотеке. В случае неисполнения обязательств, обеспеченных ипотекой, залогодержатель, как и при других видах залога, вправе требовать удовлетворения за счет реализации того имущества, которое было предметом ипотеки.
Взыскание по требованиям залогодержателя обращается на имущество, заложенное по ипотеке, на основании решения суда. Закон об ипотеке определяет круг вопросов, которые решает суд, и позволяет суду при наличии уважительных причин отсрочить исполнение решения о принудительном взыскании на срок до года.
Закон об ипотеке содержит правила об обращении взыскания на заложенное имущество во внесудебном порядке (ст. 55). Такое урегулирование, как и при других видах залога, в определенных случаях не допускается. В иных случаях стороны (залогодатель и залогодержатель) заключают соглашение, в котором определяют суммы, подлежащие уплате залогодержателю, и способы реализации заложенного имущества либо условие о его приобретении залогодержателем в счет погашения задолженности.
В отличие от других обеспечительных мер, удержание возникает в силу норм закона , правда, диспозитивных; в договоре может быть предусмотрено иное. В ГК помимо общих правил об удержании (ст. 359, 360) содержатся указания о возможности удержания в отдельных договорах: подряда (ст. 712), перевозки груза (п. 4 ст. 790), поручения (п. 3 ст. 972), комиссии (п. 2 ст. 936).
Применительно к этому институту возникают два вопроса общего характера: какие вещи могут быть предметом удержания и для обеспечения каких требований институт удержания может использоваться.
Примененный в ст. 359 ГК термин "вещь" имеет в гражданском праве широкое содержание и охватывает всякого рода имущество, в том числе деньги (ст. 128 ГК). Поэтому надлежит заключить, что при отсутствии в ст. 359 ГК прямых ограничений предметом удержания могут быть любые не изъятые из оборота вещи, в том числе деньги.
В отношении круга требований, для обеспечения которых может использоваться удержание, ГК содержит широкую формулировку. Удержание допускается при неисполнении должником в срок обязательства по оплате вещи, возмещению связанных с ней издержек и других убытков. Применительно к обязательствам предпринимателей удержание возможно для обеспечения также других требований, не связанных с оплатой вещи, но возникших из обязательства (п. 1 ст. 359 ГК). Такие другие требования возможны прежде всего в рамках смешанных договоров, содержащих несколько разнородных обязательств, например об оплате дополнительных услуг, оказанных при исполнении обязательства .
В статьях ГК об удержании нет указаний о возмещении кредитору произведенных им затрат и расходов в связи с удержанием вещи (хранение вещи, кормление и лечение животных и т.д.). Такие затраты должны быть отнесены на неисправного должника, но только при их необходимости, что обязан доказать кредитор .
Риск случайной гибели и порчи удерживаемой вещи в соответствии с общим правилом гражданского законодательства падает на ее собственника (ст. 211 ГК). Однако удерживающий вещь кредитор обязан обеспечить ее сохранность и несет ответственность при ее гибели (порче) по общим нормам гражданского права (см. гл. 20 Учебника).
Если удержание вещи не приводит к выполнению требования кредитора, это требование удовлетворяется в объеме и порядке, предусмотренных для отношений залога (ст. 360 ГК), т.е. суд по иску кредитора обращает взыскание на удерживаемую вещь.
В ряде случаев законодательство устанавливает для обращения взыскания на удерживаемую вещь специальные правила. В силу п. 6 ст. 720 ГК допускается самостоятельная продажа вещи заказчика, удерживаемой подрядчиком, по истечении месяца со дня, когда договор должен был быть исполнен, но после двукратного уведомления заказчика. Хранитель вправе самостоятельно продать вещь по цене места хранения, а при значительности цены - с аукциона (п. 2 ст. 899 ГК).
В ГК названы существенные условия гарантии: предмет гарантии и срок, на который она выдана. При отсутствии этого срока в документах, содержащих гарантийное обязательство, гарантийное обязательство не возникает. Указание в гарантии на выплату суммы после истечения срока поставки товара не может рассматриваться в качестве условия о сроке действия гарантии (п. 2 информационного письма Президиума ВАС РФ от 15 января 1998 г. N 27).
Обычно в банковской гарантии определяется также перечень документов, представление которых необходимо при предъявлении бенефициаром требования о платеже по гарантии (ст. 377 ГК). В гарантию могут включаться и другие условия, отражающие ее особенности, однако не меняющие характер безусловного обязательства гаранта.
В интересах стабильности и надежности банковской гарантии предусмотрено, что она не может быть отозвана гарантом, а право требования бенефициара к гаранту не может быть передано другому лицу. Однако на практике в условиях банковской гарантии иногда бывают предусмотрены отступления от этих правил.
Нормы ГК не дают прямого ответа на вопрос о влиянии на гарантию возможных изменений в содержании того обязательства, для обеспечения которого гарантия выдана. В договоре поручительства действует правило, согласно которому неблагоприятные для поручителя изменения влекут прекращение поручительства. В отношении гарантии такое правило не установлено, и его применение способно ослаблять значение гарантии.
Банковская гарантия является возмездным обязательством, и за ее выдачу принципал уплачивает гаранту вознаграждение (п. 2 ст. 369 ГК). Его размер зависит от суммы гарантии, характера обеспечиваемого ею обязательства, а также платежеспособности принципала-должника. Сведения о размере вознаграждения за выдачу гарантии обычно носят конфиденциальный характер.
3. Предъявление требования по банковской гарантии. Такое требование должно быть заявлено бенефициаром в пределах срока действия гарантии, в письменной форме, с приложением названных в ней документов и содержать сведения о допущенном принципалом нарушении обязательства, в обеспечение которого выдана гарантия (ст. 374 ГК). Предварительно заявлять принципалу требования об исполнении его обязательства не нужно, если иное не было оговорено в гарантии.
Гарант должен рассмотреть требование бенефициара в разумный срок и вправе отказать в удовлетворении заявленного требования, если оно или приложенные к нему документы не соответствуют условиям гарантии либо представлены по истечении определенного в гарантии срока ее действия. Таким образом, отказ допускается только по формальным основаниям, вытекающим из текста выданной гарантии.
Если гаранту при рассмотрении требования бенефициара станет известно, что обеспеченное гарантией обязательство полностью или в соответствующей части уже исполнено, прекратилось по иным основаниям или недействительно, гарант должен немедленно сообщить об этом бенефициару и принципалу, что означает намерение отказаться от оплаты гарантии. Однако полученное гарантом после такого уведомления повторное требование бенефициара о платеже подлежит удовлетворению.
Это важное правило, содержащееся в ст. 376 ГК, является следствием правовой сущности гарантии как безусловного обязательства платить, а также объясняется тем, что исполнение основного обязательства может оказаться ненадлежащим, а прекращение или недействительность самого обязательства - только предполагаемыми, и по этим вопросам возможны длительные споры, в том числе судебные. Это не должно ослаблять юридическую надежность гарантии.
Если же бенефициар проявляет недобросовестность и получает удовлетворение дважды (по основному обязательству и в качестве платежа по гарантии), к нему может быть предъявлено требование о возвращении неосновательно полученного, уплате процентов и возмещении причиненных убытков. Возможно и иное решение этого вопроса, защищающее права гаранта.
Рассматриваемая ситуация имела место в ходе судебного разбирательства требований бенефициара к гаранту. Установив, что обеспеченное гарантией обязательство было исполнено (товар оплачен), суд расценил действия бенефициара как злоупотребление правом и на основании ст. 10 ГК в иске отказал (п. 4 информационного письма Президиума ВАС РФ от 15 января 1998 г. N 27).
Обязательство гаранта перед бенефициаром ограничивается той суммой, которая была названа в гарантии. Однако при невыполнении или ненадлежащем исполнении гарантом его обязательств он несет имущественную ответственность, которая может выходить за рамки этой суммы (проценты за просрочку платежа по гарантии и возможные убытки бенефициара).
В случае платежа по гарантии право гаранта требовать от принципала в порядке регресса возмещения сумм, уплаченных бенефициару по гарантии, определяется, как говорится в ст. 380 ГК, соглашением гаранта с принципалом. Однако и при отсутствии такого соглашения гарант вправе претендовать на возмещение ему уплаченных по гарантии сумм, поскольку иное создавало бы для принципала неосновательное обогащение, которое правом не допускается.
К данному регрессному требованию гаранта должны применяться общие правила, установленные ГК для регресса, в частности норма о порядке исчисления в этих случаях исковой давности (п. 3 ст. 200 ГК), ее приостановлении и перерыве (ст. 202, 203 ГК).
4. Прекращение банковской гарантии. Гарантия, как и другие гражданско-правовые обязательства, прекращается в силу ее исполнения - уплатой названной в гарантии денежной суммы, а также истечением срока действия гарантии. Кроме того, в качестве основания прекращения гарантии в ст. 378 ГК назван отказ бенефициара от своих прав по гарантии, что на практике бывает редко.
Задаток является простым и удобным способом обеспечения исполнения обязательства и широко применяется в бытовых отношениях граждан при заключении ими договоров . Задаток может использоваться также в предпринимательских отношениях, например при проведении торгов (ст. 448 ГК), в подрядных договорах (ст. 711 ГК).
Согласно п. 1 ст. 380 ГК задатком признается денежная сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения.
Таким образом, задаток выполняет ряд функций. Обеспечительная функция состоит в том, что если за неисполнение договора ответственна сторона, давшая задаток, он остается у другой стороны. Если же за неисполнение договора ответственна сторона, получившая задаток, она обязана уплатить другой стороне двойную сумму задатка. Сверх того, сторона, ответственная за неисполнение договора, обязана возместить другой стороне убытки с зачетом суммы задатка, если в договоре не предусмотрено иное.
Слабость задатка как обеспечительной меры состоит в том, что он может использоваться только в договорных обязательствах . Его преимущества - простота фиксации суммы задатка, размер которой может быть различным, и облегчение для заинтересованного участника договора процедуры доказывания . При взыскании сверх задатка убытков их размер и наличие причинной связи между неисполнением договора и возникшими убытками должны быть доказаны.
Задаток следует отличать от аванса - суммы, уплаченной стороной в счет причитающихся с нее платежей по заключенному договору. Как и задаток, аванс является платежом по договору и доказательством его заключения, но он не выполняет обеспечительную функцию. В случае сомнений относительно того, является ли сумма, уплаченная в счет платежей, задатком или авансом, она считается авансом, если не доказано иное.
ОБЩИЕ ПОЛОЖЕНИЯ
Способы обеспечения исполнения обязательств – это институты, гарантирующие кредитору реализацию его прав должником либо третьим лицом под страхом неблагоприятных последствий.
Способы обеспечения широко применяются в гражданском обороте. Их примерный перечень предусмотрен ГК РФ: неустойка, задаток, залог, поручительство, удержание, банковская гарантия. Другими законами могут предусматриваться иные способы обеспечения (например, ф.з. "О несостоятельности (банкротстве)" предусматривает государственную и муниципальную гарантию).
В предпринимательской деятельности в качестве способа обеспечения применяются платежи по аккредитиву.
В качестве способа обеспечения может рассматриваться обеспечение страхования (например, ответственности (п. 2 ст. 587 ГК).
Обеспечение может предоставляться:
q Только должником (неустойка, задаток, удержание).
q Только третьим лицом (поручительство, банковская гарантия).
q Как должником, так и третьим лицом (залог).
По связи с обеспечиваемым обязательством способы обеспечения (за исключением банковской гарантии) являются акцессорными (зависимыми) и в случае прекращения основного обязательства, признания его недействительным, незаключенным способ обеспечения утрачивает свою силу.
Основанием для возникновения отношений, связанных с обеспечением может быть закон или договор.
НЕУСТОЙКА
– это определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства (п. 1 ст. 330 ГК РФ).
Соглашение о неустойке должно быть совершено в письменной форме независимо от формы основного обязательства. Несоблюдение письменной формы влечет недействительность соглашения о неустойке.
Классификация неустоек :
I. По основаниям возникновения:
ü Законная – это неустойка, уплаты которой кредитор вправе требовать независимо от того, предусмотрена ли обязанность её уплаты соглашением сторон. Размер законной неустойки может быть увеличен соглашением сторон, если закон этого не запрещает.
ü Договорная – это неустойка, устанавливаемая соглашением сторон (основание возникновения неустойки – договор).
II. В зависимости от методов исчисления:
à Собственно неустойка (неустойка в узком смысле).
à Штраф – это неустойка, устанавливаемая за действие (бездействие), нарушающее то или иное обязательство.
à Пеня – это определенная денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору за каждый день (или иной период) просрочки. По общему правилу, пеня определяется в процентном отношении к сумме просроченного платежа.
III. По соотношению с убытками:
· Зачетная – это неустойка, размер которой засчитывается в общую сумму убытков, т.е. если за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства установлена неустойка, то убытки возмещаются в части, не покрытой ею (абз. 1 п. 1 ст. 394 ГК РФ).
· Штрафная – это неустойка, при которой убытки взыскиваются в полной сумме сверх неустойки (абз. 2 п. 1 ст. 394 ГК).
· Исключительная – это неустойка, при которой допускается взыскание только неустойки и исключается взыскание любых убытков.
· Альтернативная – это неустойка, при которой выбору кредитора взыскиваются либо убытки, либо неустойка.
В случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, обеспеченного неустойкой, должник может уплатить неустойку в добровольном порядке. Если этого не происходит, то она взыскивается по решению суда.
Особенности неустойки :
v Неустойка взыскивается при неисполнении или ненадлежащем исполнении основного обязательства независимо от того, понес ли кредитор убытки в результате данного правонарушения.
v Если должник не несёт ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, то кредитор не вправе требовать уплаты неустойки.
v Суд может (но не обязан) уменьшить неустойку, подлежащую уплате, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства (ст. 333 ГК). Размер неустойки в связи с несоразмерностью последствиям может быть снижен наряду с уменьшением ответственности должника на том основании, что неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон (ст. 333, 404 ГК).
ЗАЛОГ
– это акцессорное обязательство, по которому залогодержатель имеет право в случае неисполнения основного обязательства должником удовлетворить из стоимости заложенного имущества свои требования преимущественно перед другими кредиторами должника, за исключениями, установленными законом.
При использовании залогового обязательства должно быть основное обязательство, связанное, как правило, с выплатой денег.
Сущность залога состоит в преимущественном удовлетворении требований за счёт стоимости заложенного имущества. Преимущественное право означает, что залогодержатель имеет право удовлетворить свои требования ранее остальных кредиторов, несмотря на то, что у них обязательство по времени возникло раньше, чем договор залога.
Субъекты залоговых отношений:
ü Залогодержатель – это кредитор по обеспечиваемому обязательству.
ü Залогодатель – это сам должник либо третье лицо, являющееся собственником или иным законным владельцем вещи, если владение допускает передачу имущества в залог (например, унитарные предприятия на праве хозяйственного ведения могут самостоятельно отдавать в залог движимое имущество, а недвижимое – с согласия собственника).
Предметом залога могут быть:
§ Вещи, за исключением изъятых из оборота. Одновременно право залога распространяется и на принадлежности, относящиеся к вещи. Залог на плоды, продукцию и доходы, получаемые от реализации заложенных вещей, распространяется только в случаях, указанных в договоре.
§ Имущественные права, за исключением прав, неразрывно связанных с их обладателем и прав, уступка по которым запрещена.
При продаже объекта залога (отчуждении заложенного имущества) залог не прекращается и новый собственник становится залогодателем.
Если имущество – предмет залога изымается государством и:
§ Взамен предоставляется другое имущество, то на него распространяется залог.
§ Взамен не предоставляется другое имущество, то залог прекращается.
§ Выплачивается компенсация стоимости имущества, то залогодержатель приобретает преимущественное право удовлетворить свои требования за счёт возмещения.
Во всех указанных случаях залогодержатель имеет право требовать досрочного исполнения обеспеченного обязательства.
Залог может возникать на основании :
Ø Закона (например, п. 5 ст. 488, ст. 586 ГК).
Ø Договора (договор о залоге заключается в письменной форме. Если предметом выступает движимое имущество или права, обеспечивающие договор, требующий нотариального удостоверения – договор залога должен быть нотариально удостоверен. Если предмет залога недвижимость – договор подлежит государственной регистрации. В договоре должно быть указано: предмет залога, оценка предмета, существо, размер и срок исполнения основного обязательства, указание на то у кого остаётся вещь).
Права и обязанности субъектов залоговых отношений:
Залогодатель или залогодержатель в зависимости от того, у кого из них находится заложенное имущество, обязан, если иное не предусмотрено законом или договором:
¨ Страховать за счёт залогодателя заложенное имущество в полной его стоимости от рисков утраты и повреждения, а если полная стоимость имущества превышает размер обеспеченного залогом требования, - на сумму не ниже размера требования.
¨ Принимать меры, необходимые для обеспечения сохранности заложенного имущества, в том числе для защиты его от посягательств и требований со стороны третьих лиц.
¨ Немедленно уведомлять другую сторону о возникновении угрозы утраты или повреждения заложенного имущества.
Залогодержатель и залогодатель вправе проверять по документам и фактически наличие, количество, состояние и условия хранения заложенного имущества, находящегося у другой стороны.
Права залогодержателя:
Ø Пользоваться переданным ему предметом залога в случаях, предусмотренных договором, регулярно представляя залогодателю отчет о пользовании.
Ø Залогодержатель, у которого находилось или должно было находиться заложенное имущество, вправе истребовать его из чужого незаконного владения, в том числе из владения залогодателя.
Ø В случаях, когда по условиям договора залогодержателю предоставлено право пользоваться переданным ему предметом залога, он может требовать от других лиц, в том числе и от залогодателя, устранения всяких нарушений его права, хотя бы эти нарушения и не были соединены с лишением владения.
Ø Давать согласие на замену предмета залога, если законом или договором не предусмотрено иное.
Ø Потребовать досрочного исполнения обеспеченного залогом обязательства в случаях, если предмет залога выбыл из владения залогодателя, нарушения залогодателем правил о замене предмета залога, утраты предмета залога по обстоятельствам, за которые залогодержатель не отвечает.
Обязанности залогодержателя:
ª Залогодержатель отвечает за полную или частичную утрату или повреждение переданного ему предмета залога, если не докажет, что может быть освобожден от ответственности.
ª Залогодержатель отвечает за утрату предмета залога в размере его действительной стоимости, а за его повреждение – в размере суммы, на которую эта стоимость понизилась, независимо от суммы, в которую был оценен предмет залога при передаче его залогодержателю.
ª По договору на залогодержателя может быть возложена обязанность извлекать из предмета залога плоды и доходы в целях погашения основного обязательства или в интересах залогодателя.
Права залогодателя:
· Залогодатель вправе отказаться от предмета залога и потребовать возмещение за его утрату, если в результате повреждения он изменился настолько, что не может быть использован по прямому назначению.
· Залогодатель, являющийся должником по обеспеченному залогом обязательству, вправе зачесть требование к залогодержателю о возмещении убытков, причиненных утратой или повреждением предмета залога, в погашение обязательства, обеспеченного залогом.
· Если предмет залога погиб или поврежден либо право собственности на него или право хозяйственного ведения прекращено по основаниям, установленным законом, залогодатель вправе в разумный срок восстановить предмет залога или заменить его другим равноценным имуществом, если договором не предусмотрено иное.
· Залогодатель вправе, если иное не предусмотрено договором и не вытекает из существа залога, пользоваться предметом залога в соответствии с его назначением, в том числе извлекать из него плоды и доходы.
· Если иное не предусмотрено законом или договором и не вытекает из существа залога, залогодатель вправе отчуждать предмет залога, передавать его в аренду или безвозмездное пользование другому лицу либо иным образом распоряжаться им только с согласия залогодержателя.
· Завещать заложенное имущество.
· При грубом нарушении залогодержателем своих обязанностей, создающем угрозу утраты или повреждения заложенного имущества, залогодатель вправе потребовать досрочного прекращения залога.
Обязанности залогодателя: Если иное не предусмотрено договором о залоге залогодатель несет риск случайной гибели или случайного повреждения заложенного имущества.
Реализация залога :
Заложенное имущество можно реализовать только после неисполнения или ненадлежащего исполнения должником обязательства. В обращении взыскания на заложенное имущество может быть отказано, если нарушение основного обязательства крайне незначительно и требования залогодержателя явно несоразмерны стоимости заложенного имущества.
Обращение на заложенное имущество осуществляется если :
ü Предмет залога – недвижимое имущество:
¨ По решению суда.
¨ На основании нотариально удостоверенного соглашения залогодателя и залогодержателя.
ü Предмет залога – движимое имущество:
ª По решению суда, если это прямо предусмотрено в договоре залога или залогодатель возражает против реализации.
ª На основании нотариально удостоверенного соглашения залогодателя и залогодержателя.
ª На основании удостоверительной надписи нотариуса (в случаях, предусмотренных законом) (например, п. 5 ст. 358).
По решению суда взыскание осуществляется всегда, если :
Ñ Для заключения договора о залоге требуется согласие или разрешение другого лица или органа.
Ñ Предметом залога является имущество, имеющее значительную историческую, художественную или иную культурную ценность для общества.
Ñ Залогодатель отсутствует и установить его место нахождения невозможно.
По общем правилу, реализация заложенного имущества осуществляется с публичных торгов, однако, по ходатайству залогодателя суд может отсрочить его продажу на срок до одного года.
Начальная цена определяется судом или соглашением сторон. Если первые торги не состоятся, вещь может быть, по соглашению залогодателя и залогодержателя, приобретена залогодержателем в счёт долга либо объявляются повторные торги. Если и они не состоялись, залогодержатель имеет право оставить вещь себе с оценкой не более чем на 10% ниже цены первых торгов (данное право действует один месяц).
Виды залога :
1) Ипотека – залог недвижимого имущества. Данный вид залога помимо ГК РФ регулируется законом "Об ипотеке". Договор подлежит государственной регистрации. Существенным условием договора является цена предмета залога и основное обязательство.
2) Твёрдый залог – это залог, когда предмет залога остаётся у залогодателя, но на него налагаются различного рода знаки (печати), свидетельствующие о том, что вещь находится в залоге.
3) Заклад – это залог с передачей вещи залогодержателю. Данный вид залога недопустим в отношении жилых помещений.
4) Залог вещей в ломбарде.
Ø Основанием является договор краткосрочного займа.
Ø Предметом залога выступают только движимые вещи.
Ø Форма договора – залоговый билет (нотариального удостоверения не требуется).
Ø Ломбард не вправе пользоваться и распоряжаться вещью, но обязан застраховать её в пользу залогодателя.
Ø Реализация заложенной вещи осуществляется на основании исполнительной надписи нотариуса по истечении льготного месячного срока, исчисляемого со следующего дня последнего срока возврата займа.
Ø Продажа вещи осуществляется путём публичного предложения, а не с торгов.
5) Залог товаров в обороте.
© Предмет залога не индивидуализируется, а определяется путём наименования и указания на общую стоимость. При этом залогодатель имеет право менять состав и натуральную форму заложенного имущества с сохранением общей стоимости.
© Залогодержатель имеет право проверять соблюдение условия о цене, для чего залогодатель обязан вести книгу записи залогов, отражающую все операции с заложенным имуществом.
© С момента отчуждения заложенной вещи залог прекращается.
ПОРУЧИТЕЛЬСТВО
Поручительство оформляется договором поручения.
Договор поручения – это соглашение, по которому поручитель обязуется перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательства.
Форма договора поручения – письменная. Несоблюдение данной формы влечёт ничтожность договора поручения (ст. 362 ГК).
Перед кредитором должник и поручитель отвечают солидарно, если иное не предусмотрено законом или договором (ст. 363 ГК). При этом поручитель вправе выдвигать против кредитора возражения, которые мог бы выдвинуть сам должник.
Если иное не предусмотрено договором поручитель отвечает перед кредитором в том же объёме, что и должник:
§ Сумма основного долга.
§ Уплата процентов как вознаграждение.
§ Уплата процентов как штрафных санкций.
§ Судебные издержки.
§ Иные убытки кредитора.
Договор поручительства может ограничивать ответственность поручителя. Поручитель, исполнивший обязательство за должника становится его кредитором и помимо исполненного кредитору он может требовать:
§ Уплаты процентов по ст. 395 ГК, если иной размер не предусмотрен соглашением между должником и поручителем.
§ Возмещения иных убытков.
Поручительство прекращается (ст. 367 ГК РФ):
v В случае прекращения обеспеченного им обязательства (исполнением, невозможностью исполнения и т. д.).
v В случае изменения обеспеченного им обязательства, если это влечет увеличение ответственности или иные неблагоприятные последствия для поручителя, на что он согласия не дает (например, увеличивается размер процентов, уплачиваемых должником по кредитному договору).
v При переводе долга по обеспеченному поручительством обязательству на другое лицо, если поручитель не дал кредитору согласия отвечать за нового должника.
v Если кредитор отказался принять надлежащее исполнение, предложенное должником или поручителем.
v Истечением срока, на который дано поручительство. В случае, когда такой срок не установлен, поручительство прекращается, если кредитор в течение года со дня наступления срока исполнения обеспеченного поручительством обязательства не предъявит иска к поручителю. Когда срок исполнения основного обязательства не указан и не может быть определен или определен моментом востребования, поручительство прекращается, если кредитор не предъявит иск в течение двух лет со дня заключения договора поручительства.
УДЕРЖАНИЕ
– это субъективное право кредитора удерживать вещь, подлежащую передаче должнику либо лицу, им указанному, в случае неисполнения должником в срок обязательства по оплате этой вещи или по возмещению кредитору связанных с нею издержек и других убытков.
Право удержания обеспечивает обязательство заказчика по договору подряда уплатить подрядчику причитающуюся ему сумму (ст. 712 ГК РФ); требования поверенного, действующего в качестве коммерческого представителя по договору поручения (п. 3 ст. 972 ГК РФ); требования комиссионера по договору комиссии (п. 2 ст. 996 ГК РФ).
Право удержания характеризуется следующими чертами :
ü Производностью (оно может возникнуть постольку, поскольку существует обязательство и данное обязательство должником не исполняется).
ü Неделимостью предмета удержания (кредитор вправе удерживать всю вещь целиком (все имущество, подлежащее передаче). Однако учитывая, что удержание имущества есть право (а не обязанность) кредитора, вполне допустимо частичное удержание).
ü Незаменимостью предмета удержания (соответствующее имущество находится у кредитора (а не передается с целью обеспечить исполнение обязательства)).
Кроме того, право кредитора удерживать вещь должника характеризуется правом следования: во-первых, кредитор сохраняет право удержания вещи и в том случае, если права на нее приобретены третьим лицом (п. 2 ст. 359 ГК РФ); во-вторых, при переходе права требования к другому лицу новый кредитор одновременно получает и право удержания (ст. 384 ГК РФ).
Кредитор, удерживающий вещь должника, имеет право на возмещение расходов по ее сохранению (ст. 15 ГК РФ).
Правами пользования и распоряжения удерживаемой вещью кредитор не обладает.
Если право удержания нарушено, кредитор может истребовать вещь из чужого незаконного владения, а также защищать свое право от нарушений, не связанных с лишением владения (ст. 305 ГК РФ).
Основаниями возникновения права удержания являются юридические факты:
© Неисполнение должником в срок обязательства по оплате вещи.
© Неисполнение должником в срок обязательства по возмещению кредитору связанных с данной вещью издержек и других убытков (например, право удержания вещи возникает у хранителя, если поклажедатель по договору о безвозмездном хранении отказывается возместить необходимые расходы хранителя);
© Неисполнение обязательства в иных случаях, если его стороны действуют как предприниматели (например, право удержания возникает у поставщика, если покупатель по договору поставки не производит оплату ранее поставленной партии товара).
Право удержания возникает при том непременном условии, что вещь находится у кредитора, ибо невозможно удерживать то, чего нет. Причем кредитор должен быть законным владельцем. В содержание данного права не входят полномочия по истребованию (изъятию) вещи у должника (у третьих лиц), чтобы обеспечить исполнение обязательства.
Субъектами права удержания могут быть любые субъекты гражданского права (юридические и физические лица и т. д.).
Однако в случае, если неисполнение обязательства не связано с оплатой вещи или возмещением издержек на нее и других убытков, то право удержания возникает только при условии, что стороны данного обязательства действуют как предприниматели.
Предметом удержания может быть вещь, подлежащая передаче должнику либо лицу, им указанному.
Срок права удержания не ограничен: кредитор может удерживать вещь до тех пор, пока должник не исполнит обязательство (п. 1 ст. 359 ГК РФ). В то же время право удержания нельзя рассматривать в качестве бессрочного. По прошествии более или менее длительного времени кредитор обязан либо отдать вещь должнику или указанному им лицу, либо удовлетворить свои требования за счет удерживаемого имущества (в обоих случаях право удержания прекращается).
Удовлетворение требований кредитора, удерживающего вещь, производится из ее стоимости в объеме и порядке, предусмотренных законом для удовлетворения требований, обеспеченных залогом (ст. 360 ГК РФ).
БАНКОВСКАЯ ГАРАНТИЯ
– это односторонняя сделка, в силу которой гарант даёт по просьбе должника (принципала) письменное обязательство уплатить его кредитору (бенефициару) денежную сумму после предоставления бенефициаром соответствующего требования.
Гарантом может быть: банк, небанковские кредитные организации и страховые организации.
Признаки банковской гарантии :
q Платность (принципал уплачивает гаранту вознаграждение (ч. 2 ст. 369 ГК)).
q Непередаваемость права (право бенефициара требовать выплаты денежной суммы гарантом не может передаваться другому лицу).
q Формальность (закон предъявляет требования к форме и порядку исполнения банковской гарантии).
q Безотзывность (гарант не может отозвать гарантию (ст. 371 ГК)).
q Независимость от основного обязательства.
q В банковской гарантии должником должен быть указан предел ответственности гаранта.
Порядок исполнения банковской гарантии :
1. Бенефициар направляет гаранту в письменной форме требование (с указанием нарушений основного обязательства) и приложением документов, указанных в банковской гарантии.
2. Банк (гарант) незамедлительно уведомляет принципала о полученном требовании (направляет копию).
3. Гарант в разумный срок рассматривает поступившие требования.
4. Гарант:
4.1 Выплачивает банковскую гарантию при соблюдении всех требований.
4.2 Отказывает в выплате, если требование и приложенные к нему документы не соответствуют условиям гарантии либо представлены гаранту по окончании определенного в гарантии срока.
4.3 Если гаранту известно, что основное обязательство исполнено должником или прекратилось по иным основаниям он уведомляет бенефициара об этом, но если бенефициар повторно подал требование, гарант обязан осуществить выплату.
5. Гарант предъявляет в порядке регресса требования к принципалу о возмещении сумм, уплаченных бенефициару.
Банковская гарантия прекращается в следующих случаях (ст. 378 ГК):
v Уплата бенефициару суммы, на которую выдана гарантия.
v Окончание определенного в гарантии срока, на который она выдана.
v Вследствие отказа бенефициара от своих прав по гарантии и возвращения её гаранту.
v Вследствие отказа бенефициара от своих прав по гарантии путем письменного заявления об освобождении гаранта от его обязательств.
ЗАДАТОК
– это денежная сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения (п. 1 ст. 380 ГК РФ).
Функции задатка :
Ñ Платежная (задаток передается "в счет причитающихся... платежей". Таким образом, он представляет собой часть той суммы, которую должник обязан уплатить кредитору).
Ñ Доказательственная (удостоверительная) (задаток передается "в доказательство заключения договора". Эта функция обусловлена акцессорным (дополнительным) характером соглашения о задатке: если нет (не возникло) основного обязательства, то не может быть и соглашения о задатке).
Ñ Обеспечительную (задаток передается в обеспечение исполнения основного обязательства. Стороны соглашения о задатке отдают себе отчет в том, что если за неисполнение основного обязательства ответственна сторона, давшая задаток (задаткодатель), он остается у другой стороны (задаткополучателя), а если ответственен задаткополучатель, то он обязан вернуть двойную сумму задатка. Осознание возможности наступления таких последствий стимулирует стороны обязательства к надлежащему его исполнению).
Соглашение о задатке независимо от суммы должно быть совершено в письменной форме (п. 2 ст. 380 ГК РФ). Однако несоблюдение установленной формы не влечет недействительности соглашения. Другое дело, что в случае, когда не соблюдена установленная форма, может быть затруднен процесс доказывания того обстоятельства, что данная сумма является задатком, а не авансом.
Последствия неисполнения обязательства, обеспеченного задатком, предусмотрены п. 2 ст. 381 ГК РФ: если за неисполнение договора ответственна сторона, давшая задаток, он остается у другой стороны. Если за неисполнение договора ответственна сторона, получившая задаток, она обязана уплатить другой стороне двойную сумму задатка. Таким образом, с точки зрения экономической обе стороны находятся в равном положении: сторона, не исполнившая основное обязательство, теряет сумму задатка. Правовое положение их различно в связи с тем, что задаткополучатель попросту оставляет его за собой, тогда как задаткодатель вынужден будет взыскивать двойную сумму задатка с его получателя.
Указанные негативные последствия наступают лишь при наличии вины. Если сторона, не исполнившая обязательство, невиновна, то задаток должен быть возвращен (п. 1 ст. 381 ГК), в частности, при прекращении обязательства по соглашению сторон либо вследствие невозможности исполнения (ст. 416 ГК РФ).
Что же касается виновной стороны, не исполнившей обязательство, то она теряет задаток независимо от того, причинены ли убытки другой стороне.
