Юридический портал. Льготный консультант

Честное И.Л.

доктор юридических наук, профессор, профессор кафедры теории и истории государства и права Санкт- Петербургского юридического института (филиала) Академии генеральной прокуратуры РФ, Заслуженный юрист РФ

Юридическая догматика, будучи совокупностью правовых понятий и конструкций и одновременно учением о них, является важной составной частью юриспруденции.Догма права, по мнению С.С. Алексеева, - это специально-юридическая теория или общая позитивная теория .Как полагает А.М. Михайлов, «юридичесгая догматика (XIX в.) была включена в предмет общей теории права в качестве "теоретической догмы", системы абстракций, возвышающейся над отдельными отраслями права и системами позитивного права (проект аналитической юриспруценции Дж. Остина, учение А. Меркеля), но не составляющей "центральное ядро" позитивной теории права, призванной объяснить природу, закономерности, социальные функции права. Иными словами, континентальная юридическая догматика, дав жизнь общей теории права, была поглощена ею и понижена в интеллектуальном статусе до уровня понятийного аппарата юристов, используемого в качестве "моста" между концептуализацией природы права и отраслевым юридическим знанием» . Ю.Е. Пермяков заявляет: «Для юридической догматики XIX века признаки и отличительные особенности науки были свойственны в очень малой степени, она больше являла собой некое ремесло, введение в делопроизводство, или, выражаясь современным языком, одну из отраслей социальной технологии. Догматика права, помогая юристам правильно понимать друг друга в процессе их профессиональной деятельности, очерчивала круг юридических понятий с предзаданным (и потому - необсуждаемым) содержанием» . Представляется принципиально важным проводить различие между догматикой как «ремеслом» юридической профессии, и научным описанием и объянением этой деятельности. Первое - это практика, которая наукой, конечно, не является, даже при решении «сложных дел» судьями Конституционного Суда РФ (являющимися поголовно докторами юридических наук) или Верховного Суда США, а вот второе вполне может претендовать на статус науки исходя хотя бы из цели и институционализации этой деятельности .

В то же время, если исследователь не является сторонником юридического позитивизма, то теория «среднего уровня, описывающая и объясняющая основные общеюридические институты, совсем не обязательно должна быть формально-догматическая теория права.

По справедливому утверждению Н.Н. Тарасова, именно юридическая догматика формирует юридическое мышление, традиции права, обеспечивая его воспроизводство . Юридическая догматика, по мнению А.М. Михайлова, выполняет пять важнейших функций: «Во-первых, сам факт существования юридической догмы в той или иной правовой системе выступает индикатором завершения процесса отдифференциации права как регулятивной системы от иных нормативных и ненормативных социальных регуляторов (сигнализирующая функция). /.../ Во-вторых, юридическая догма выполняет в правовой системе воспроизводящую функцию. "Кристаллизуя" положения положительного права в строгих интеллектуальных формах (конструкциях, принципах, понятиях), она формирует своего рода «несущую основу» «здания» позитивного права, которая за счет своей укорененности в профессиональном правосознании, определенности формы и содержания обладает в сравнении с наличным позитивно-правовым массивом значительно более высокой способностью оставаться неизменной. /.../

В-третьих, большое значение имеет легитимирующая функция юридической догмы по отношению к системе положительного права. /.../В-четвертых, юридическая догма конституирует профессиональное правосознание юристов, служит его идентификатором, выступает предметом, исключительным «интеллектуальным владельцем» которого выступает сообщество юристов (конституирующая функция). /.../ В-пятых, в процессе правоприменительной деятельности юридическая догма выполняет регулятивную функцию. Элементы юридической догмы позволяют связывать в профессиональном правосознании юристов установления положительного права в целесообразные практическим целям модели, выступающие основанием профессиональной ориентации в той или иной юридически значимой ситуации» .

Юридическая догматика, таким образом, необходима для воспроизводства правовой реальности. В то же время одной догматики недостаточно для того, чтобы правовая система выполняла свое социальное назначение . Это связано с тем, что сегодня классическая юридическая догматика, как и аналитическая тория права, столкнулась с серьезными методологическими трудностями и, на мой взгляд, нуждается в переосмыслении в связи с теми изменениями, которые сегодня происходят в науковедении, философии, мировоззрении.

Во-первых, юридическую догматику невозможно обосновать методами самой юридической догматики. Для этого требуется выход в метасистему, например, концепцию естественного права или социологию права. В любом случае только с позиций соответствующей философии права возможно дать обоснование понятиям и конструкциям, образующим содержание юридической догматики. На мой взгляд наиболее перспективным является социолого-правовой подход к обоснованию юридической догматики.

Во-вторых, главные претензии в адрес классической юридической догматики сегодня звучат со стороны практиков. Действительно, очень многие положения, излагаемые в традиционных учебниках по теории права и даже по отраслевым юридическим дисциплинам, страдают оторванностью от нужд практики и напоминают рассуждения средневековых схоластов. Так, неудовлетворительным представляется значение, даваемое классической юридической догматикой подавляющему большинству юридических понятий, которые реифи- цируются и предстают как некие объективно существующие вне и помимо води людей данности. Например, понятие субъект права превращено в фикцию правового статуса, а действие права трактуется как вступление в силу нормативного правового акта. Категория субъекта права, конечно, предполагает правовой статус, однако существующий только через человека - носителя этого статуса. Действие же права - это согласование поведения человека с информацией, закрепленной в норме права. Таков подход, развиваемый в юридической антропологии, конкретизирующий положения социологии права, гораздо ближе к юридической практике, чем многочисленные фолианты по юридической догматике.

В-третьих, юридическая догматика не в состоянии разрешить парадокс полноты и непротиворечивости или формальной определенности системы права. Право, как и вся социальность, опосредовано знаковыми формами, вне которых социальное (и правовое) бытие в принципе невозможно . Благодаря знакам человеческая активность опредмечивается, объективируется и приобретает собственное, отделенное от своего автора, бытие в ментальных формах - образах и представлениях. Социальные и индивидуальные представления образуются при «прочтении» знака и стимулируют (а через механизм интериоризации и мотивируют) поведение человека. Другими словами, формальная определенность социальности (и права) существует только вместе с ее интерпретацией людьми и образует текстуальность в постструктуралистском смысле. В то же время следует предостеречь читателя от поспешных выводов в том смысле, что текстуальность есть сущность права . Соглашаясь с тем, что право не существует вне языка, замечу, что и все другие социальные феномены имеют языковую природу. Следовательно, знаковая опосредо- ванность права не может быть его сущностным признаком, позволяющим квалифицировать право, а значит различать его от морали, религии и т.п.

Одним из мифов современной догматической теории права («мифом позитивного права», по терминологии Н. Рулана) является вера в полноту и непротиворечивость законодательства (форм нормативности права). Кодификации как вершина формализации законодательства исходят из аксиомы полноты и завершенности. «Кодификаторы, убежденные, что их «дитя» (без психоанализа здесь, пожалуй, не обойтись) является образцом совершенства, волей-неволей рассматривают результат своего творчества как нечто автономное и самодостаточное. Под таким углом зрения кодекс составляет полную и, следовательно, закрытую совокупность норм, исключающую всякое обращение к нормам, находящимся вне кодекса. /.../ Даже если не принимать во внимание разного рода утопии идеи создания кодексов, охватывающих все право в целом, в любом кодексе в той или иной мере заложено стремление к тому, чтобы сделать его исчерпывающим в своей области. Например, составители Кодекса Хаммура- би, стараясь все предусмотреть, рассматривали самые невероятные и фактически неосуществимые ситуации, что выдает желание сконструировать максимально полный, насколько это возможно, закон. Такое намерение еще более явно прослеживается в Прусском общеземском уложении (ALR) 1794 г., чьи разработчики пытались описать приблизительно в 19 000 статей все гражданское право. Метод «абстрактной казуистики» характеризующий немало кодификаций, в частности, в германской традиции прекрасно отражает волю их создателей урегулировать посредством абстрактных положений все потенциальные случаи, которые могут встретиться в жизни, дабы ограничить право судей на слишком широкое усмотрение. Аналогичным образом, когда составители французского Гражданского кодекса, весьма, надо признать, сдержанно относившиеся к роли судебной практики, включили в Кодекс ст. 4, гласящую, что судья не вправе отказать в правосудии под предлогом молчания, неясности или неполноты закона, они просто-напросто исходили из того, что Кодекс представляет собой полную систему, достаточную для того, чтобы охватить весь набор возможных ситуаций, с которыми сталкиваются магистраты» . Автор фундаментальной монографии, посвященной кодификации, оценивая «Эффект кодекса как замкнутой системы», пишет: «Мало сомнений в том, что, зажимая юридическую мысль в тиски толкования единственного корпуса правовых норм, кодификация в определенной мере душит, убивает ее, вызывая необходимость «спасать науку от кодексов», как сказал в свое время Савиньи. Будучи неизбежной в первые годы после принятия любого кодекса, экзегеза связывает по рукам и ногам творческий потенциал доктрины, сводя ее исключительно к описательным комментариям. /.../ Юрист в конечном итоге теряет ощущение того, что справедливо и что несправедливо, что гуманно и что негуманно. Он не оценивает закон; он просто любит его как таковой, видя прелесть прежде всего в симметрии, в архитектонике закона и не замечая того, что в нем иногда жестоко или не совсем разумно. /.../ Рассуждая в более общем плане, кодификации XIX и XX вв. в приступе юридического шовинизма вынудили доктрину замкнуться на национальном праве и предать забвению свои традиционные функции, испокон веков заключавшиеся в том, чтобы способствовать развитию юридической

науки» 1 "

В то же время по прошествии некоторого времени оказалось, что все попытки математически точно, логически непротиворечиво формализовать систему права обречены на провал. А.В. Кашанин и С.В. Третьяков полагают, что для законодательства характерны:

  • а) Неполнота закона, или наличие пробелов, обусловленная, в частности, разрывом между абстрактным характером общих норм и конкретностью случая, вынесенного на рассмотрение суда . При этом к числу факторов, определяющих неустранимость данного разрыва, следует отнести как уникальность мышления каждого человека, так и невозможность остановить общественное развитие.
  • б) В определенной степени неизбежная противоречивость закона, требующая активности суда по устранению таких противоречий.
  • в) Многозначность закона. Знаковая природа любого языка, в том числе и используемого в праве, символический характер человеческих коммуникаций актуализирует для правового дискурса комплекс проблем, связанных со значением и пониманием текста, и соответственно корпус знаний логики, герменевтики и семиотики. В частности, это определяет неизбежную степень неопределенности содержания закона и гибкость в его интерпретации, причем как бессознательную и ненамеренную так и допускаемую сознательно . В этой связи справедливо утверждение Ч. Варги: «...право не является и не может быть идеалистически совершенной, завершенной и замкнутой системой, поскольку именно оно является практическим действием, ответом на конкретные проблемы, то есть образцом, который создается путем нормативного приписывания перспективных целей ретроспективным основам» .

Сегодня очевидно, чтобеспробельность системы норм права (трактуемых как языковые конструкции, по-разному действующие при разных обстоятельствах и посылках, а не императивные предписания, заключающие в себе раскрытие неких объективных идей и принципов) - не более, чем иллюзия . Поэтому достаточно последовательной представляется позиция М. ван Хука по данному вопросу: «Правовые системы, в отличие, например, от математических систем, не являются независимыми от общества, которому они принадлежат и которое организуют. Каждая правовая система представляет собой часть более общей социальной системы. Правовая система - это способ организации общественного, экономического, морального и других типов поведения. Следовательно, правовые системы должны соответствовать обществу. /.../ В то же время встроенные в общество и строго детерминированные им современные правовые системы оказываются относительно автономными. /.../ В самом слабом смысле «автономия» означает только то, что правовая норма или система могут быть идентифицированы как нечто отличное от морали, религии или другой системы правил, и что это не просто повторение свода внеправовых правил./.../ Параллельно существует методологическая автономия, включающая следующие три аспекта а) автономию языка: технический язык права развивается, создавая собственные понятия и наделяя специфическими значениями привычные слова; Ь) автономию стиля: уставы, судебные решения, договоры и т.п. составляются в определенном стиле; с) автономию аргументации: способы аргументации и мышления, используемые в праве, отличаются от принятых в других формах дискурса (например, в экономическом, политическом или религиозном дискурсе)» .

Одновременно оказалось невозможным дать исчерпывающее понятие какому-либо сложному правовому явлению или процессу , найти логические связи между уровнями системы законодательства. Серьезной проблемой является наличие или отсутствие логических связей между элементами теории права «среднего уровня». В этой связи представляется справедливой критика А.Ф. Черданцевым попыток экспликации логической системности теории права, что не в меньшей степени относится и к теориям отраслевых и специальных юридических наук. «Общую теорию права, - пишет известный теоретик права, - сомнительно представлять в виде некой логической системы, где одни понятия вытекают из других, одни суборди- национно подчинены другим. Такой механизм, конечно, существует, но эпизодично, не характеризуя всей системы теоретических знаний» . Если предмет науки и теории права, в частности, конструируется субъектом на основе, прежде всего, господствующих научных традиций, то именно субъект определяет состав и связи между элементами соответствующей теории. Так, к теории права некоторые авторы относят экономические аспекты права (в рамках междисциплинарного направления экономический анализ права), другие - достоинство человека, правовое симулирование, правовые льготы и поощрения, цели и средства, правовую политику, злоупотребление правом, юридический конфликт, третьи - правовую модернизацию, глобализацию и т.д . При этом очевидно, что предмет теории права постоянно (хотя и не очень быстро) видоизменяется, что вряд ли можно обосновать изменением логических оснований юриспруденции.

Одновременно приходится констатировать, что нет исчерпывающе полного механизма реализации норм права в связи с пробле- мой«следования правилу» . Действие права - это всегда практики людей, нагруженные мотивацией. Юридическая догматика действует через толкование, а интерпретация права (догм права) включает личностное измерение права.

Вышеизложенное дает основания для заключения, сделанного в свое время Г. Хартом: «Какой бы механизм, прецедент или законодательство ни выбрать для сообщения образцов поведения, они, как бы гладко ни работали среди огромной массы обычных случаев, окажутся в некоторый момент, когда их применение будет под вопросом, неопределенными: они будут обладать тем, что терминологически выражается как открытая структура» .

Таким образом, сама по себе объективация, как придание соответствующей формы, юридическим понятиям и конструкциям необходима. Без этого невозможна их реализация в юридической практике и трансляция в будущее. Но наука не должна отказываться от генетического метода - анализа того первичного произвола, который лежит в основе конструирования юридических понятий и конструкций . С другой стороны, до сих пор остается не проясненной природа юридических понятий и конструкций. А.М. Михайлов со ссылкой на французского исследователя Э. Мийара, пишет: «...юридические формулировки не описывают, но выполняют иные функции... предписывающие... Язык права есть язык идеологический ; функция юридической формулировки - морально-практическая: внушать

(вносить ценности), заставлять делать (давать указания)...» . Так ли это?

Эту проблему поднимал и предлагал свое решение в сер. XX в. Г. Харт. По его мнению, судебное решение (как образец юридических понятий) представляет собой соединение или смесь фактов и права. /.../ В этих соединениях или смесях есть несколько характеристик правовою элемента, сообща образующих тот способ, каким факты подкрепляют или не подкрепляют юридические выводы либо опровергают или не опровергают их, отличный от некоторых стандартных моделей того, как один вид утверждения обосновывает или опровергает другой...» . «Собственность не является описательным понятием, и различие между предложениями "Это - час земли" или "Смит удерживает часть земли", с одной стороны, и предложениями "Это - чья-то собственность" и "Смит владеет частью собственности", - с другой, нельзя объяснить без обращения к неописательным высказываниям, посредством которых провозглашаются правовые нормы и выносятся решения или, по меньшей мере, без обращения к тем высказываниям, посредством которых признаются права. /.../ ...наше понятие действия, как и наше понятие собственность, есть понятие социальное и логически зависимое от принятых правил поведения. Оно по своей сути не является описательным понятием, но по природе аскриптивно. И оно является отменяемым понятием, подлежащим определению посредством исключений, а не через совокупность необходимых и достаточных условий, физических или психологических» . Соглашаясь с позицией отца-основателя аналитической философии права, замечу, что и без описаний юридические термины и конструкции не могут обойтись, так как само по себе наименование, например, договора или правонарушения уже предполагает описание. Поэтому вслед за А.А. Ивиным можно утверждать, что все юридические (как и моральные и иные деонтические) понятия являются «гибридными» - описательно-предписываю-

Следует заметить, что во второй половине XX в. в аналитической философии произошел очень важный «поворот», который именуется практическим. На основе идей позднего Л. Витгенштейна значение стали трактовать не в синтаксическом ключе, как связь знака с другими знаками, а как практическое его использование. В результат произошло сближение собственно аналитической философии с прагматической философией. В то же время важнейшим мировоззренческим сдвигом в конце XX в. становится акцент на антропологии в гуманитарном знании. Идеи М. Полани и Г. Райла о «личностном» или «неявном» знании сближают аналитическую философию и антропологию. В результате сформировалась постклассическаякартина мира и соответствующая философия. Думаю, что развитие юриспруденции не может не двигаться в общем русле современного мировоззрения и поэтому эвристически ценными представляются попытки использования этой постклассической методологии к анализу догмы права.

Что же можно предложить в качестве постклассической программы переосмысления классической юридической догматики? Во-первых, необходимо признать сконструированность догмы права, а не ее данность. В основе закона лежит «первичный произвол», который в процессе «социальной амнезии» (объективации, ха- битуализации и седиментации) начинает выдаваться за «естественный ход вещей», утверждал Б. Паскаль, а за ним П. Бурдье. Этот «первичный произвол» выражает расстановку политических сил в борьбе за официальную номинацию, за признание определенных ситуаций как правовых или противоправных. Значительную помощь в выявлении такой «борьбы» в юридическом поле может оказать теория критического дискурс-анализа, близкая ему по духу школа критических правовых исследований, а также исследования власти номинации П. Бурдье. Сконструированность правовых институтов позволит не только понять «контекст их открытия», но и задать по отношению к ним критическую установку, а тем самым - возможность их совершенствования.

Во-вторых, догма права должна быть вписана в контекст правовой культуры. Именно правовая культура задает содержание формам права и определяет специфику содержания функционирования правовых институтов. Тем самым осуществляется синтаксическое определение значения правовых институтов - с точки зрения их соотнесения с другими правовыми и неправовыми (экономическими, политическими и т.д.) институтами.

В-третьих, анализ догмы права должен быть проведен с точки зрения конкретных юридических практик. Для этого необходимо провести редукцию соответствующего правового института к практикам конкретных субъектов - людей, носителей соответствующих правовых статусов. Такая редукция отраслевого института права предполагает его конкретизацию в подзаконных формах внешнего выражения права, затем - в методиках, т.е. рекомендациях, разрабатываемых отраслевыми и специальными дисциплинами по применению (а также соблюдению, исполнению и использованию) соответствующего института, далее - в образцах коллективных практик по применению института и методики, и, в конечном счете, - в конкретной деятельности отдельного правоприменителя (или обывателя при соблюдении, исполнении и использовании института или нормы права).

Таким образом, необходимо изучать конкретизацию догмы права - законодательства - в обычаи и традиции, через которые писаное право, собственно говоря, и действует. Ни одна норма права (точнее- статья нормативного правового акта), даже процессуального, не действует «сама по себе» (впрочем, и право не «действует» «само по себе»). В социальном (и правовом) мире действуют только люди, которые вступают в правоотношения, соблюдают, исполняют, используют информацию, закрепленную в норме права, или нет.

Принципиально важно, что человек, конструирующий и воспроизводящий право, соотносит норму со своими интенциональными установками. Этот сложнейший вопрос, относящийся к психологии, также должен стать предметом изучения юриспруденции, иначе невозможно объяснить, почему одни нормативные правовые акты выполняют соответствующую социальную функцию, а другие нет .

Таким образом, практический, антропологический «поворот» в юриспруденции требует пересмотра практически всех юридических понятий, наделение их новым, «практико-человеческим» значением. Право, в этом ракурсе - это социальный конструкт, включающий человека, его правосознание (представленное, прежде всего, образами должного, социально значимого в соотнесении с индивидуальными мотивами), нормы как образцы юридически значимого межличностного поведения, реализуемые в практиках человека, ориентированных на социально значимого Другого.

Постклассический подход не отрицает необходимость юридической догматики, но предполагает необходимым ее включение в социокультурный контекст (признание относительности), знаково-прагматическую опосредованность, сконструированность, прагматическую реализацию практиками. Кроме того, нельзя не признать, что теория «среднего уровня» определяется исходными философско-правовыми допущениями, используемыми в соответствующем исследовании. В этой связи справедливо замечание Н.В. Варламовой, о том, что соответствующая правовая доктрина выдвигает «содержательные требования» к «юридической догматике» 197. Если придерживаться постклассической теории права (несмотря на существование разных ее версий), то юридическую догматику необходимо модифицировать в теории «среднего уровня» через придание ей практико-антропологического содержания. В таком случае к юридической догматике (пусть будет использоваться этот принятый в юриспруденции термин) относятся не «научные юридические конструкции как теоретические модели» 198, а теоретические модели того, как юридические понятия и конструкции конструируются и используются в правотворчестве, систематизации 199 и реализации права, в том числе, в правоприменении людьми - носителями статуса субъекта права. Поэтому теория юридического мышления не может ограничиваться анализом юридических конструкций200. Она должна выявлять «первичный произвол» (по терминологии П. Бурдье), который лежит в основе любого понятия и конструкции, и те типизации, с помощью которых они используются в практической юридической жизнедеятельности.

  • См.: Алексеев С.С. Общая теория права. Т.1. М.,1981. С.18.
  • Михайлов А.М. Генезис континентальной юридической догматики: монография. М.,2012. С. 30.
  • Пермяков Ю.Е. Юриспруденция как строгая наука // Юриспруденция в поискахидентичности: сборник статей, переводов, рефератов / Под ред. С.Н. Касаткина. Самара,2010. С.101-102.
  • В этой связи возникает вопрос к ведущему исследователю юридической догматики -А.М. Михайлову: является ли она - юридическая догматика - частью юридической науки?По его мнению, «принципом догматического изучения права выступает отказ от оценкии критики действующего права», а метод догматического анализа включает историкоаналитическую составляющую и конструирование юридических институтов». - МихайловА.М. Генезис континентальной юридической догматики: монография. М., 2012. С. 298-302. В другой работе он утверждает принципиальное различие догматики праваи философии (идеологии) права, а также эмпирического уровня правоведения. - МихайловА.М. Актуальные вопросы теории правовой идеологии и методолоши юриспруденции:монография. М., 2016. С. 79-92. Может ли наука или часть ее не выполнять функциюкритики (в данном случае законодательства)? Если нет - то, полагаю, юридчисекуюдогматику следует квалифицировать как практическое или профессиональное «изучение»исключительно юридических понятий и конструкций, закрепленных в законодателстве,а не науку.
  • Юридическую догму, по мнению известного уральского ученого, «оправданно рассматривать как социокультурный феномен и понимать как фундаментальные правовыеустановления и конструкции, средства и методы правового регулирования, формыи правила юридической деятельности, формирующиеся в процессе исторического развития права и воплощающиеся в конкретных правовых системах». - ТарасовН.Н. Методологические проблемы юридической науки. Екатеринбург, 2001. С. 83.
  • Михайлов А.М. Генезис континентальной юридической догматики. Монография. М..2012. С. 62-67.
  • Честное И.Л. Юридическая догматика в контексте постклассической парадигмы //Криминалисты 2014. № 2(15). С. 80-82.
  • С.Н. Касаткин, предлагающий переформулировать юридическую догматику на основеанализа словоупотребления, пишет: современная социогуманитаристика «не позволяет(без специальных оговорок и допущений) рассматривать социальный мир (право) каксистему вещей, имеющих самодостаточную объективную сущность, границы, свойства,а язык- как совокупность закрепленных за ними знаков-указателей с фиксированнымзначением. Социальность здесь совместно создаваемое и воспроизводимое людьми «поле» смыслов, ценностей, норм, конструируемых и манифестируемых посредством языка,«языковых игр», которые «встроены» в институты и практики сообщества и выступают«ключами» к их «обостренному восприятию». /.. ./Язык есть не столько внешняя дескрипция, сколько фундаментальная и неразрывная часть социальных миров/полей. Отсюда,говорить об описании здесь можно только условно: социальность непонятнаи невозможна вне своего описания (означивания, номинации), она существует как производство и воспроизводство описаний, их принятие и вменение, конкуренция, борьба заних; давая описания мы в определенном смысле соучаствуем в создании, продлении, изменении социального. /.../ В этом плане само право - постольку, поскольку мы носим его к миру социального - невозможно и непонятно вне языка, вне некоего смыслового поля, герменевтической перспективы, оно само есть определенный смысловой конструкт, лингвистическая единица,
  • Так поступает, например, один из интереснейших теоретиков (именно теоретиков «сбольшой буквы») уголовного процесса А.С. Александров, который утверждает: право -это «не действующий закон с раз и навсегда установленным смыслом, а дискурс, текст, т.е. совокупность самопроизводных, сменяющих друг друга, конкурирующих друг с другомречевых практик, опосредующих, легитимизирующих применение насилия в обществе»,-Алексаидров А.С. Введение в судебную лингвистику. Н.-Новгород, 2003. С. 5. И далее:«Мы привыкли объяснять природу права социально-экономическими причинами, упускаяиз вида то, что имеем дело, прежде всего, со словами. Правовая наука умертвила свойязык, лишив его самодостаточности, когда сделала его носителем извне (т е. не из самойязыковой структуры) навязываемых смыслов. На практике правовые понятия формируются в угоду власти. А между тем, только слова творят правовое бытие. Право голосав условиях свободы конкуренции мнений составляет важнейшее условие существованияправа, как смысла, рожденного в борьбе интерпретаций текста закона. Язык, Текст, Речь (судебная) - вот образы правовой реальности. Это так, потому что юридическая наука права имеет дело с продуктами духа человека, культурными феноменами./.../ Право - продукт духа человека. В свою очередь, этот «дух» есть не что иное, как опытчеловека, пропитанный вербализмом. Не будет преувеличением сказать, что он сам естьпродукт языка. Поэтому право не может не иметь языковой природы. Что есть уголовнопроцессуальный закон - как не совокупность текстов - следов языка, меток дискурса? Чтоесть правовое сознание, правовая идеология - как не язык, только в ином проявлении?Сам позитивный уголовный процесс, понимаемый как речедеятельность, есть судоговорение (в суде) и речедеятельность (устная и письменная) во время досудебной подготовкиматериалов уголовного дела. Таким образом, все элементы права, включая поступок, подкоторым понимается результат реализации правовых предписаний в виде деяния и/илиправопорядка в целом, есть продукты языка; опосредованы им и неразрывно с ним связа
  • Кабрияк Р. Кодификации. М., 2007. С. 167-169.
  • Там же. С. 176-177.
  • «Тот факт, что нормативная система является (нормативно) полной в том смысле, чтоона разрешает любой возможный случай (как родовой, так и индивидный), не исключаетвозможности пробелов в распознавании (пробелы в знании устраняются в рамках судебной практики благодаря презумпциям). Всегда существует возможность того, что возникнет индивидный случай, который будет невозможно однозначно классифицировать. Ноэто не значит, что такой случай не будет разрешен системой; нам может быть известно,что случай разрешен без знания того, как он разрешен». - Альчуррон К.Э., БулыгинЕ.В. Нормативные системы // Российский ежегодник теории права. Вып. 3. 2010. СПб.,2011. С.336. «Пробельность, - пишет М.В. Антонов, - это неотъемлемая черта права, которая объясняется тем, что не все жизненные случаи можно охватить с помощью правовых норм». -Антонов М.В. Право в аспекте нормативных систем // Российский ежегодник теории права. Вып. 3. 2010. СПб., 2011. С. 305.
  • Правоприменение: теория и практика / Отв. ред. Ю.А. Тихомиров. М„ 2008. С. 43^14.
  • Зарга Ч. Загадка права и правового мышления / Пер. с англ, и венгр.; сост. и науч. ред.М.В. Антонова. - СПб., 2015. С. 49.
  • Так понимается норма права К.Э. Альчурроном и Е.В. Булыгиным. - АнтоновМ.В. Право в аспекте нормативных систем // Российский ежегодник теории права. Вып. 3.С. 301.
  • «Так называемый постулат герметической (или необходимой) полноты права - а онпредставляет собой юридическую версию того же самого логического постулата - необоснован в утверждении о том, что любая правовая система является полной. /.../ Изтого, что правовые системы являются гипотетическими, следует, что ни одна правоваясистема не может быть абсолютно замкнутой /.../О полноте как свойстве нормативнойсистемы можно говорить только применительно к контексту множества обстоятельств илислучаев и множеству деонтически квалифицированных действий /.. ./Поэтому нормативная полнота - не более, чем идеал, к которому нормативные системы должны стремиться,идеальное правило». - Альчуррон К.Э., Булыгин Е.В. Указ. Соч. С. 314, 424, 402, 444.
  • Ван Хук М. Право как коммуникация // Российский ежегодник теории права. Вып. 1.С. 409, 412-413.
  • Уже И. Бентам признал, что общий (классический) метод определения юридическихтерминов несостоятелен. «Среди подобных абстрактных терминов мы вскоре приходимк таким, для которых отсутствует более общая родовая категория. Определениеpemgenusetdiffementiam в случае его применения к указанным терминам не может обеспечить никакого продвижения вперед... Его также недостаточно для того, чтобы определить предлог или союз... "через" - это... "потому что” - это... и так далее» (Bentham.AFragmnentonGovernment. Ch. V. Note 6. - Цит. по: Касаткин С.Н. Как определять социальные понятия? Концепция аскриптивизма и отменяемое™ юридического языка Герберта Харта:монография. Самара, 2014. С. 382-383.
  • П. Бурдье завещал нам, что «...только генетическое исследование может напомнитьнам, что государство и все, что из него вытекает, - это историческое изобретение, исторический артефакт и что сами мы - тоже изобретение государства. Генетическое исследование, а не «генеалогия» в духе Фуко» - вот единственное реальное противоядие от того,что я называю «забвением истоков», присущим любой успешной институционализации,любому институту, которому удается себя навязать, чем подразумевается забвение егогенезиса». - Бурде П. О государстве: курс лекций в Коллеж де Франс (19891992) / ред,-сост. П. Шампань,Р. Ленуар, пер. с фр. Д. Кралечкина, И. Кушнаревой; предисл.А. Бикбова. М„ 2016. С. 238.
  • Михайлов А.М. Актуальные вопросы... С. 7.
  • По мнению А.Э. Жалинского, современное уголовное право неудовлетворительнов этом аспекте. В то же время значительный интерес в этой связи могут представлятьисследования критического дискурс-анализа, экономического анализа права, а также исследования в области социологии права. См.: Право и правоприменение в России: междисциплинарные исследования / Под ред. В.В. Волкова. М., 2011. Тарасов Н.Н. Указ. Соч. С. 259.

Догма права – первичная основа юридических знаний

Наименование параметра Значение
Тема статьи: Догма права – первичная основа юридических знаний
Рубрика (тематическая категория) Логика

Юридическая наука возникла и утвердилась среди других отраслей человеческих знаний как специальная прикладная дисциплина, предметом которой является догма права. И это сразу же придало правоведению качество основательной сферы знаний, осваивающей в связи с потребностями практики – как и иные при­кладные науки – фактические данные, относящиеся к одному из секторов объективной реальности (законы, судебные прецеденты, правовые обычаи, их примене­ние, толкование и т. д.). Эта дисциплина получила при­знание в качестве юридической догматики (юридичес­кого позитивизма) или, что то же самое, аналитичес­кой юриспруденции.

Начиная с древних исторических эпох, аналити­ческая юриспруденция вполне оправдывает свое на­значение прикладной, технико-юридической науки. Оно дает атомистическую проработку фрагментов действующего позитивного права. Такая научная про­работка выражается в понятийной фиксации юриди­ческих реалий (текстов законов, судебных решений, обычаев в юридической области, прецедентов и др.), выявлении содержащихся в них юридических норм, в их толковании, определœении присущих им общих, ви­довых и родовых особенностей, заложенных в праве юридических конструкций, других структур, прин­ципов, выработке и закреплении юридической терми­нологии.

В результате аналитической проработки догмы пра­ва, в случае если она проведена на должном научном и методи­ческих уровнях в соответствии с требованиями формаль­ной логики, раскрывается детализированная юридичекая картина того или иного участка, фрагмента зако­нодательства, судебной практики, обнажается их юри­дическое содержание, отрабатываются наиболее целœе­сообразные приемы и формы юридических действий, отбираются и приводятся в систему необходимые дан­ные для правового обучения.

Своеобразие юридических явлений как догмы пра­ва, их "привязанность" к юридической практике (да к тому же недобрые оттенки самого слова "догма" в по­литической и социальной жизни) стали предпосылкой к сдержанным, а порой и прямо пренебрежительным оцен­кам юридических знаний как науки. Даже правоведы, основательно знающие юридическую проблематику, отмечают, что "позитивистская юриспруденция - ϶ᴛᴏ не более чем описательная наука, дисциплина низшего теоретического порядка" 1 .

Между тем юридический позитивизм (аналитичес­кая юриспруденция) представляет собой систему зна­ний, занимающую достойное место в общей системе наук. В принципе – такое же, как и другие отрасли познавательно-прикладной культуры, в частности, ме­дицина, прикладные дисциплины материальной техни­ки. Да к тому же здесь, в области юриспруденции, име­ющей характер гуманитарной науки.

По своему социальному значению правоведение на уровне аналитической юриспруденции оказалась одной из первых в истории специальных общественных (гума­нитарных) наук, способных глубоко и тонко влиять на реальную действительность – законодательство, на его совершенствование, на практическую деятельность в области права в соответствии с требованиями законнос­ти и гуманитарными ценностями, а также на развитие других отраслей науки и культуры. В том числе она служит примером не только строгой точности и логи­ческой отработанности научных положений, но и их "привязки" к нуждам практики, когда наука на опреде­ленном уровне своего развития превращается в высо кое юридическое искусство (один из первых русских правоведов 3. Горюшкин так и называл ее "законоис-кусством").

Нужно добавить к сказанному и то, что на базе данных аналитической юриспруденции, полученных в конкретных юридических дисциплинах (науках граж­данского права, уголовного права, процессуальных юридических дисциплинах и т. д.) сформировалась об­щая теория права. И здесь, на уровне общей теории права, оказалось возможным не только свести воеди­но "выведенный за скобки" разнородный по своим от­раслевым источникам юридический материал и интег­рировать данные отраслевых наук, очертить важнейшие, необходимые звенья исконного предмета юридической науки, но и на этой базе – увидеть его общеюриди­ческую значимость как особого мира действительности, отличающегося многими, порой уникальными особеннос­тями (прежде всœего тем, что он относится к "материи регуляции и долженствования").

Наиболее наглядно эти особенности (пусть и на первичном, порой элементарном уровне) проявились в разнообразных классификациях юридических норм, правоотношений, юридических фактов, характеристи­ках их юридической природы, их соотношений -- по­ложений, которые со времен разработок древнеримс­ких юристов, становления пандектистики (и, пожалуй, в не меньшей мере в выработках юристов-аналитиков XIX-XX вв.) поражают своей стройностью, логичес­ким совершенством, законченностью. Обобщения же правового материала наиболее высокого уровня выра­зились в теории аналитической юриспруденции, в вы­работке таких юридических категорий, как объектив­ное право (и соответственно – субъективные права), понятий публичного и частного права, применения права, а также таких дефиниций права, которые не только ориентированы на то, чтобы выполнять прагма­тическую, операциональную и вместе с тем юридичес­ки значимую функцию (быть критерием правомерного и неправомерного поведения), но и обрисовывают спе­цифику права как системы общеобязательных норм.

Догма права – первичная основа юридических знаний - понятие и виды. Классификация и особенности категории "Догма права – первичная основа юридических знаний" 2017, 2018.

Общая характеристика догматической юриспруденции

Юридическая наука и само законодательство являются крайне сложной сферой человеческого знания, отличающейся множественностью структурных элементов, признаков и особенностей. При этом следует подчеркнуть, что соответствующее положение является не недостатком юриспруденции, а ее особенностью предопределенной теми общественными отношениями, существующими и возникающими вновь в самых разнообразных сферах общественной жизни.

При этом одним из направлений юридической науки выступает догматическая юриспруденция. Как правило, учебники по общей теории права не содержат характеристику рассматриваемой сферы, однако анализ ее содержания позволяет сделать вывод о его схожести с классическим юридическим позитивизмом. Для подтверждения данной точки зрения проанализируем основные понятия, используемые в юридической догматике:

Определение 1

Догма права – общепринятое и общепризнанное в юридической науке исходное начало, отражающее специфику содержания, функционирования, социальной роли и предназначения правовой нормы.

Определение 2

Догматическая юриспруденция – это одновременно особая сфера юридических знаний и социальной действительности, выраженная в совокупности установленных и действующих в государстве юридических норм и их объединений (нормативных правовых актов), судебных прецедентов, правовых обычаев.

Иными словами, признаваемое в юридической науке определение догматической юриспруденции позволяет сделать вывод о том, что в качестве нее можно понимать целостную совокупность общеобязательных правил поведения, установленных и закрепленных в самых разнообразных формах – источниках права, регулятивное воздействие которых призвано урегулировать складывающиеся в обществе отношения, а также разрешать возникающие спорные ситуации (в том числе в результате деятельности юрисдикционных органов).

Структура догматической юриспруденции

Замечание 1

Как сама правовая наука, догматическая юриспруденция как одно из ее направлений характеризуется сложностью внутренней организации и наличием разнообразных структурных элементов – в целом это видно уже из содержания самого определения догматической юриспруденции, приведенного выше.

В этой связи, проводя характеристику рассматриваемой сферы правового регулирования и научного знания, представляется целесообразным рассмотреть уровни, составляющие структуру догматической юриспруденции:

  1. Первый уровень догматической юриспруденции (именуемый также внешним или официально-регулятивным уровнем) содержит в себе принимаемые в установленном порядке органами государственной власти и их должностными лицами нормами и источниками права, а также выносимыми в предусмотренных законом случаях и порядке индивидуально-властными предписаниями. Значение данного уровня догматической юриспруденции исходя из содержания и особенностей названных элементов, состоит в утверждении общеобязательности и установлении определенности позитивного права.
  2. Второй уровень догматической юриспруденции представлен отраслевыми и межотраслевыми понятиями, конструкциями, в содержании которых отражаются особенности более устойчивых и широких по своему содержанию компонентов правовой системы любого государства – юридических отраслей, подотраслей, институтов. Значение данного уровня догматической юриспруденции состоит в том, что его анализ позволяет уяснить особенности и процедуры правового регулирования общественных отношений, отличающихся определенной общностью и схожестью, поскольку именно по этому критерию соответствующие отношения объединяются в отраслевые предметы правового регулирования. Однако следует также обратить внимание на то, что анализ содержания второго уровня догматической юриспруденции не возможен без учета рассмотренных выше элементов первого уровня, а равно без использования достижений общей теории права.
  3. Третий уровень догматической юриспруденции связывается исследователями с общетеоретической юридической догмой. Здесь происходит анализ и изучение принципов построения наиболее крупных массивов правового регулирования – национальных правовых систем. Иными словами происходит выявление и установление принципы связи, взаимодействия элементов правовой системы между собой, и, что немаловажно – вовне. В этой связи, отмечается, что именно достижения третьего уровня догматической юриспруденции делают возможными сравнительно-правовые исследования, столь важные в современных условиях глобализации и расширения каналов наднационального взаимодействия, и ценные для совершенствования национальных правовых систем, путем учета и заимствования уже существующих в других странах юридически-значимых решений в определенных областях.

Таким образом, рассмотрев структуру догматической юриспруденции, следует отметить, что своим содержанием она охватывает самые разнообразные начала и элементы правового регулирования, способствуя в этой связи, не только действительному уяснению их содержания, но и совершенствованию сложившихся правовых систем.

Функции догматической юриспруденции

Догматическая юриспруденция, как часть юридической науки, и система, охватывающая действующую правовую систему, выполняет ряд значимых функций, в числе которых могут быть названы:

  1. Индикативная функция – существование догматической юриспруденции в рассматриваемом виде свидетельствует о завершении процесса формирования обособленной правовой системы, и отделении ее элементов от иных неюридических социальных регуляторов;
  2. Воспроизводящая функция – проводимый в рамках юридической догматики анализ принципов формирования элементов правовой системы, а также внутренних и внешних связей ее элементов создает основу для развития существующих и формирования новых компонентов правового регулирования;
  3. Легитимирующая функция – очень важное направление догматической юриспруденции, связанное с тем, что соответствующее направление в правовой науке позволяет рассматривать упомянутые выше компоненты правовой системы, как взятые воедино так и рассматриваемые по отдельности, как обособленные, целостные элементы правовой действительности. Иными словами, догматическая юриспруденция способствует рационализации позитивных правовых предписаний, и их «освобождению» от культурных, философских, исторических, идеологических и иных оснований.

Одним из устоявшихся терминов всю культурную эпоху юриспруденции (до советских времен) является «юридическая догма». В обыденном (а нередко и профессиональном юридическом) сознании термин «догма», «догматический» понимается исключительно отрицательно.

Так, считается, что догматизм - форма метафизического мышления, характеризующаяся застылостью, косностью, окостенелостью, «мертвостью» и неподвижностью, стремлением к авторитарности. Догматизм игнорирует реальные изменения, не учитывает конкретных условий места и времени. Догматическое мышление схематично, статично, преувеличивает значение абсолютного момента в истине, выдает этот момент за всю истину в целом, монополизируя ее. Догматизм представляет собой специфическое отношение субъекта к некоторому содержанию познания, в котором данное содержание конституируется в качестве абсолютного. Утверждается, что фактическое «замещение» действительности абсолютным конструктом неизбежно приводит к заблуждениям в познании. В советском правоведении термин «догма права» был исключен из юридического тезауруса в связи с явными религиозными коннотациями.

Однако в истории правоведения догма имеет колоссальное значение – как для организации юридической практики, так и для формирования особого типа юридического мышления и становления профессиональной юридической культуры в целом. Юридическая догма – величайшее открытие человеческого разума, которое позволило человечеству не самоуничтожиться. Важно понимать, что догматические элементы присущи любому профессиональному сознанию. Догма – положения, постулаты, принятые без обоснования в качестве оснований естественного устройства порядка вещей, определенным способом рационализированные. Юридическая догма – фундаментальная юридическая традиция, сфера и область профессионального мышления. Образование юристов построено по догматическому принципу – не объясняются и не проблематизируются основания, принципы тех или иных категорий. В профессиональной деятельности юристы работают в рамках юридических конструкций, которые не имеют никакого отношения к основаниям, мышлению и т.д.

Догма римского права формируется в результате естественного процесса типизации результатов юридической практики в процессе разрешения правовых ситуаций в судах. Догма римского права – отрефлектированный и структурированный правовой опыт, основанный на разнообразных жизненных ситуациях, разрешенных на основе логической системы Аристотеля в «аподиктической» интерпретации стоиков. Догма римского права по содержанию выражается в комплексах точных юридических конструкций, сформированных на основе логически выверенных терминов и необходимых для организации общественной жизни по инженерному принципу. Догма римского права может быть рассмотрена как реализованное мировоззрение римской интеллектуальной элиты, в основе которого философия стоицизма, логика Аристотеля, инженерное восприятие права и особый тип менталитета, для которого право – есть служение истине и справедливости: «должен – значит можешь!».

Догматизация – способ присвоения, привязки к определенной сфере и трансляции знания без критического осмысления, проблематизации его оснований. Догматическое знание не объясняет что-либо, а закладывает фундамент профессиональной картины мира, выступая истинной, самоочевидной и неизменной его основой. Образно, догматизация – перевод некоторого содержания в «символ веры», в канон мышления (Иеринг в «Духе…» о римском праве – оно стало каноном нашего юридического мышления).

Догматизируется обычно некоторое содержание, основания которого сознание не способно обосновать, но это содержание воспринимается как предельно авторитетное, полное и точное. Постепенно, в процессе присвоения сознанием такого содержания, оно начинает восприниматься как естественное, самоочевидное, уже и не нуждающееся в обосновании, становится фундаментом, на котором выстраивается более конкретное «знание».

Догматизация может протекать как естественный процесс, обусловленный культурно-историческими обстоятельствами, либо она может искусственно, целевым образом задаваться на основе определенной доктрины. В традиции континентальной юридической догматики догматизация осуществлялась за счет историко-культурных обстоятельств первого европейского ренессанса, мифологизации римского права как части античной культуры, а также за счет восприятия законов и процедур формальной логики как канона мышления вообще.

Есть основания полагать, что именно школа комментаторов направленностью своей интеллектуальной деятельности на формирование логически связанной системы юридических абстракций, выведение из правового текста юридических универсалий формирует необходимую основу для понятийного мышления в континентальном правоведении. Схоластика приучала многие поколения юристов выделять в сложном конгломерате юридических конструкций римлян наиболее существенные моменты для формирования определений «несущих» терминов и конструкций. За счет господства формально-логических операций «корпус права» переводился в план профессионального мышления, для схоластического сознания право существовало, прежде всего, как идея, и только во вторую очередь как основание профессиональных практик. В отличие от практически ориентированного римского правоведения, оперировавшего юридическими терминами, средневековая университетская традиция была гораздо более восприимчива к рефлексии оснований, целей и средств профессиональной деятельности, что выступает необходимым условием формирования юридических понятий. Именно школа комментаторов в наибольшей степени приблизилась к понятийному мышлению, чему способствовала абсолютизация диалектики стоиков, позволявшая не замыкаться к законной и системной экзегезе словесных формулировок, но подниматься над текстуальным содержанием в понятийный план.

В профессиональной истории правоведения догма имеет колоссальное значение – как для организации юридической практики, так и для формирования особого типа юридического мышления и становления профессиональной юридической культуры в целом.

Выдающийся российский романист и теоретик права С.А. Муромцев указывал, что «под догмой разумели и разумеют систематическое изложение начал (принципов) действующего права какой-либо страны и какого-либо времени. /…/ Догма представляет в надлежащей стройности тот правовой порядок, который юрист-практик должен осуществлять в своей деятельности. /…/ Догма права в строгом смысле есть исследование какого-либо действующего права в интересах применения его на практике».

Таким образом, цель деятельности юриста-догматика, в конечном итоге, связана с обеспечением доступности действующего права для юридической практики. Догматическая юриспруденция призвана привести в систему действующее положительное право и изложить ее в такой форме, какая способна организовать юридическую практику.

По мнению С.С. Алексеева, под догмой права «имеется в виду не что иное, как специфический предмет юридических знаний, особый сектор социальной действительности - юридические нормы, законы, прецеденты, правовые обычаи, обособленные в соответствии с потребностями юридической практики в качестве основы решения юридических дел». При этом слово «догма», считает автор, призвано отразить отношение к позитивному праву как непререкаемому основанию поведения людей, действий государства и выносимых им решений.

В этих качествах непререкаемости, определенности, конструктивной точности источников, содержания и действия позитивного права и заложены основания практического значения догмы права.

Юридическая догматика как метод, по мнению С.С. Алексеева, представляет собой деятельность по аналитическому («атомистическому») исследованию действующих правовых норм и источников права. Юрист-догматик исследует «факты правовой жизни»: тексты законов и иных нормативных документов, судебных решений. Из них исследователь аналитическим путем формирует научные обобщения в форме юридических понятий и категорий. Юридическая догматика связана с выявлением содержащихся в источниках права юридических норм, уяснением их значения, выявлением общих, родовых и видовых особенностей норм, характеристикой юридических фактов и порождаемых ими последствий, выявлением юридических конструкций и принципов, выработкой и закреплением юридической терминологии. Результатом интеллектуальной деятельности в догматическом исследовании выступают юридические определения, сравнительные характеристики и классификации.

Практический смысл юридической догмы заключается в том, что она организует текущую юридическую практику, позволяет системе положительного права воспроизводиться и устойчиво развиваться. В этом смысле догматическими можно назвать и прикладные, главным образом «технические», разработки действующего (позитивного) права. Сюда можно отнести все разработки, касающиеся построения и оформления юридических текстов, систематизации законодательства, юридического документооборота, организационных схем и процедур профессиональной юридической практики и т.п.

Основой инструмент в прикладных догматических исследованиях права – логически выверенные термины, юридические конструкции, которые позволяют организовать и систематизировать материал позитивного права.

Без догмы права в континентальной юридической традиции принципиально невозможно рациональное построение, структурирование системы права, обоснованное применение права. В континентальной правовой системе именно структуры юридической догмы формируют системность позитивного права, поскольку через догму задается внутренняя структура, принципы связи элементов системы права, и поэтому их можно рассматривать как глубинный «слой» позитивного права, постижение которого возможно лишь через органичное объединение легальных и доктринальных элементов. Именно догматическая юриспруденция на континенте через описание, обобщение, классификацию и систематизацию правовых установлений сформировала логически стройное «здание» положительного права.

Именно догма права служит первичной основой для центральных видов юридической практики – правотворческой и правоприменительной. Именно догматическая юриспруденция – как в Древнем Риме, так и на европейском континенте сформировала особый язык позитивного права, отличающийся от бытового точностью своей терминологии, аналитически осмысленными связями, позволяющими формировать определенные логико-языковые феномены – юридические конструкции. Иными словами догма права – есть то интеллектуальное содержание (комплексы юридических конструкций), которое присваивается профессиональным сознанием юристов и в дальнейшем качественно отличает его от правосознания обыденного. Догма права позволяет говорить об особой «логике» права (С.С. Алексеев), под которой понимается устойчивая взаимосвязь юридических конструкций, выражающаяся в доктринальном языке юристов через термины «система права», «правовой институт».

Через догматическую юриспруденцию формируется и правовая доктрина, которая послужит интеллектуальным основанием всей традиции университетской юриспруденции, сформирует общеевропейское образцовое право (jus commune) как основание профессиональной идентичности юристов и станет необходимой предпосылкой для процессов кодификации в континентальной Европе XIX столетия.

При обсуждении практических смыслов юридической догматики практику следует понимать не только в сугубо профессиональном значении как юридическую практику, основанную на идее права и правовых ценностях, но и в социальном значении как любой вид деятельности, способный целесообразно преобразовать социальные отношения, общественное устройство.
Помимо этого, к практическим смыслам догматической юриспруденции следует отнести стабилизирующую функцию не только в отношении позитивного права, но и общества в целом. «Кристаллизуя» социально-правовой опыт в юридических конструкциях (Ф.В. Тарановский), юридическая догматика выступает значимой гарантией против дестабилизации и разрушения общества, позволяет основным социальным институтам воспроизводиться на устойчивом (относительно точном, обеспеченном и культурном) юридическом основании. Догма права способна спасти общество от социальных потрясений, если она существует как реальный правопорядок. В обществе должна существовать идея права: догма права через точные юридические конструкции позволяет эффективно транслировать ценностные основания позитивного права от одного поколения юристов другому, делает возможной реализацию таких ценностей через институты реализации, применения права. Юридическая догма реализуется в эффективном юридическом образовании, законотворчестве, правоприменении.

Итак, что такое догма права?

Догма права в строгом смысле есть исследование какого-либо действующего права в интересах применения его на практике. Тип этой догмы выработан в литературе римского права, - романистами, исходившими их той мысли, что римское право (с теми или иными видоизменениями его) есть действующее в строе современного правопорядка. Пухта особенно содействовал тому, чтобы сообщить вполне стройную обработку этому типу и, может быть, до сих пор этот писатель остается наиболее цельным и последовательным догматиком господствующей школы. Вне пределов Германии, где римское право не имело непосредственно действующей силы, догматическая разработка его держалась на том предположении, что оно представляет собою нормальное право, в тех или других границах долженствующее иметь силу. Повсюду, с развитием местного законодательства и литературы, ему посвященной, догматическая разработка была приложена к местному праву.

Догматическое исследование состоит из следующих процессов:

1) Описание. Догматик описывает разнообразные юридические формы, своею совокупностью образующие право или данный отдел его. Право есть порядок деятельности и потому простейший способ описания его достигается при употреблении глагола, как сказуемого: «Каждый человек почитается субъектом гражданского права», «каждый предполагает добросовестным, пока противное не доказано», и т.п. Подобные предложения передают (описывают) нам какую либо часть правового порядка, - какую либо категорию фактов из ряда тех фактов, совокупность которых мы называем правом. Однако цель догмы простирается несколько далее. Догма составляется для того, чтобы указать гражданину и особенно юристу-практику, какие отношения должны пользоваться юридической защитой и какие не должны иметь ее. Потому в устах догматика каждое из вышеприведенных предложений получает характер повеления, правила (юридическая норма), и имеет, например, такой смысл: «Каждый человек должен пользоваться тою защитой, которая присвоена субъекту гражданского права», «каждый должен предполагать добросовестным, пока противное не доказано» и т.п. Вся догма состоит их правил, и это обстоятельство характеризует ее как искусство. «Повелительное наклонение есть характеристическая черта искусства в отличие от науки. Все, что говорят правилами или предписаниями, а не утверждениями, относящимся к фактам, есть искусство» (Миль).

Факты, передаваемые догмою, разделяются на два рода. Прежде всего догма передает правила, которые предусматриваются и предписываются законами и иными «источниками» права: но этим не ограничивается назначение догмы. Задача на случай неполноты закона и чтобы устранить противоречия, какие встречаются в законе. Закон может быть неполон, но догматик выходит из предложения его полноты, закон может быть противоречив во всех постановлениях, но догматик предполагает полную солидарность всех его постановлений между собой. Потому догматик постановляет правила даже на те случаи, о которых молчит закон, или относительно которых сам закон устраняет себя своим противоречием. Процесс формулирования подобных правил входит в состав общего процесса юридического творчества, в котором догматик действует на ряду с судьей и законодателем. Этот процесс заслуживает особого анализа, пока мы ограничимся анализом самой догмы. Правила, выработанные в дополнение закона и в устранение его противоречий входят в общий состав ее материала и наравне с остальным материалом подлежат догматической разработке.



2) Обобщение. Форма догматического обобщения есть принцип или начало; принцип есть юридическая норма, обнимающая своим содержанием общие существенные черты многих частных правил или норм. Выбираем, как пример, принцип объективной оценки сделки. Этот принцип предписывает, что неблагоприятные юридические последствия сделки распространяются на участвующих лиц (контрагентов и их преемников) лишь настолько, насколько обстоятельства, которые обусловливают те последствия, были своевременно известны им. В такой своей форме принцип объективной оценки выражает общую существенную черту следующих частных правил: смысл договора определяется в тех пределах, в которых обе договорившиеся стороны одинаково могли и должны были сознавать его; сторона, обманутая при заключении сделки, пока новое, ни в чем не повинное лицо, не стало к ней причастным; сторона, обманутая третьим, посторонним лицом, не имеет права на уничтожение сделки; впавшая в такую ошибку также не должна иметь подобного права, и т.д. Как частная норма, так и принцип выражает требование, чтобы в такими-то обстоятельствами связывались такие-то юридические последствия, но вместе с тем существует важное различие между нормой и принципом. Обычный тип частной нормы может быть представлен такой формулой: «С совокупностью таких-то обстоятельств предписывается связывать совокупность таких-то последствий», причем та и другая совокупность может быть обозначена для краткости особым названием (например, давность – право собственности). Напротив, принцип разбивает эти совокупности на составные их части и формулирует связь какого либо отдельного обстоятельства с каким-либо отдельным юридическим последствием. Таков тип принципа и он обусловливается именно тем, что принцип – форма общения или отвлечения. Отсюда явствует практическое значение юридического принципа. С одной стороны, он сразу проливает ясный свет на юридическое значение известного обстоятельства, с другой стороны, судья должен помнить, что на практике редко бывает, чтобы споры имели своим предметом лишь одно обстоятельство. Почти всегда конкретное положение судебного спора таково, что требуется с совокупностью обстоятельств связать ту или иную совокупность юридических последствий; связь, указанная одним принципом, может противоречить связи, предписываемой другим принципом, и судье не остается другого исхода, как приискать подходящий компромисс. Серия однородных компромиссов, в свою очередь, может быть обобщена в принципе, но за всем тем судье всегда останется обширное поля для самостоятельного творчества, другими словами, судебное творчество составляет необходимое дополнение к догме. Но их этого не следовало бы заключать об относительно неважном значении самой догмы. Совершенно напротив. Если догматик не в силах овладеть всем разнообразием конкретных положений, то не его дело браться за эту задачу; но этим не умаляется значение другой задачи – формулирования принципов. Здесь мы подходим у давно известной истине. Хорошим законом справедливо починается такой, который наименее казуистичен, то же самое, и еще в большей степени, прилагается к догме.

Пока мы говорим о принципах, как догматической форме в пределах одной какой либо правовой системы. Будучи результатом обобщения, принцип не содержит в себе ничего сверх тех частных правил, которые он обобщает. Господствующее учение о толковании закона игнорирует это обстоятельство. По этому учению, при пополнении пробелов закона путем аналогии, процесс пополнения состоит в том, что юрист восходит к некоторому правилу или принципу и выводит их него решение по отношению к данному, законом непредвиденному, случаю. Неправдоподобность такого объяснения явствует уже из того, что аналогию, - прием индуктивного свойства, - оно изображает так, как будто бы она была приемом дедуктивным. Сущность юридической аналогии разъясняется в связи с общим процессом юридического творчества. Первый результат ее состоит всегда в формулировании нового частного правила; вслед за тем раздвигается принцип сообразно найденному правилу и только наконец (что имеет значение проверки совершенного обобщения) от принципа опять переходят к правилу. Этот переход обыкновенно называют выводом, и вообще в догме постоянно говорят о выведении частных правил из принципов. Такая терминология также неправильна: говоря языком логики, мы имеем здесь лишь кажущийся вывод (Миль, кн. II, гл.1, п.2). Так же неправильно употребляется слово «выведение» и в другом случае. Смотря по надобности одно и то же правило может быть выражено на разные лады; ошибочно говорят здесь о выводе одного правила из другого, тогда как на самом деле здесь происходит так называемое превращение предложений. Это смешение кажущегося вывода и превращение предложений с выводом действительным и служит источником той распространенной ошибки, по которой дедукция признается одним из методов юридической догмы.

3) Определение. Категории юридических фактов, которые передаются правилами (нормами) или принципами, получают свое особое название, и каждое такое название подлежит определению. Догма изобилует определениями, так, цивилист определяет, например, «источники» права, закон, обычай, право юристов, или: субъект, права, объекты его, юридические акты или отдельные их виды и принадлежности, или: право вещное, право собственности, право по сервитуру и т.д., и т.п. Немцы называют такие определения «определениями понятия» – терминология, которая проникла в русскую литературу и которая не согласуется с требованиями логики (см. Милль, кн. 1, главы I и VIII). Не трудно усмотреть, что каждое догматическое определение распадается на два определения. Во первых, догматик определяет лицо, предмет, акт, положение, с которыми связываются известные юридические последствия. «Вещь есть внешний относительно личности предмет, предназначенный для полного подчинения ее воле» (Пухта); «условие есть будущее, неизвестное, по произволу сторон избранное обстоятельство, в зависимости от которого поставляется существование сделки, или той или другой ее части», «купля-продажа есть консенсуальный договор, по которому одна сторона обязывается к тому-то, а другая к тому-то» – вот примеры, где соединяются оба рода определения. В других случаях они разделяются, например: «обязательство есть правовое отношение, по которому одно лицо имеет право (требования) на действие другого лица» (Пухта) – здесь определяется юридическое последствие, которое может быть связано со многими положениями и событиями. – Из приведенных примеров видно, в чем состоит сущность юридического названия. Оно соозначает сумму всех тех обстоятельств, с совокупностью которых связаны данные юридические последствия, и сумму всех тех юридических последствий, которые связаны с этими обстоятельствами; определение названия поэтому перечисляет все обстоятельства и все последствия, которые соозначают данное название. Юриста не интересует одно сочетание обстоятельств, если в ним не связывается никакое юридическое последствие, если оно не вызывается никаким положением. Если оно определяет «договор», то потому, что с договором связываются многие последствия, и если его интересует не менее того определения «обстоятельства», то единственно потому, что обязательство связывается как последствие, с событиями самого разнообразного свойства.

Каждое догматическое определение выражает вместе в тем и определенное юридическое правило (норму), которое утверждает связь таких-то обстоятельств с такими-то последствиями. Вышеприведенное определение вещи перелагается в правило, которое предписывает защищать господство лица над вещью, как скоро таковое установлено; вышеприведенное определение обязательства перелагается в правило, по которому каждый раз, как в каком либо случае признается существование обязательства, одно из лиц (должник) должно быть принуждаемо к выполнению некоторого действия в пользу другого лица (кредитора), и т.д. Это переложение определения в правило часто, и притом совершенно неправильно, называют «выведением» правила из определения, - точно так же, как неправильно говорят о «выведении» частных правил из принципов.

Если мы помним, что факты правовой области передаются именно правилами и что правильное определение названия есть то, «которое высказывает факты, обнимаемые значением названия» (Милль), то процесс переложения определений в правила осветится в наших глазах сам собою. В диалектическом развитии догмы правила будут представляться как бы выходящими из определений; на самом деле определения вырабатываются из правил. Известно, что построение определений вообще дело не особенно легкое; известно также, что успех науки не зависит непосредственно от успеха ее определений. Эти общие истины равно приложимы и к юриспруденции, откуда следует, что «выведение» правил из определений или так называемое «развитие» определений не может и не должно играть исключительной роли в догматическом построении.

4) Классификация и основанное на ней расположение юридических правил, принципов и определений в систему составляет высший и последний процессы догмы.

Таковы процессы догматического исследования, если догме приписывают иную роль, чем описанная выше, то это происходит от того, что исчисленные процессы смешивают с другими логическими процессами, ничего общего с ними не имеющими.

2. Общая догматическая теория

Еще римские юристы, излагая свое право, невольно сравнивали его постановления с соответствующими постановлениями других, известных им прав; таким образом слагались общие понятия о гражданских институтах. В современной юридической литературе, при постоянном сопоставлении римского права с местным законодательством и потом – различных местных законодательств между собою, указанное сравнение приобрело обильную пищу и привело к выработке многих общих понятий. Их выделение в особую область, как предмета особой (общей) догматической теории, представляет свои выгоды и отчасти осуществлено уже в ряде монографий. Остается ожидать появления общих сочинений по этому предмету.

Область сравнения простирается, разумеется, так же далеко, как самое сходство между постановлениями различных прав. Однако, чем шире в пространстве и во времени будет взята нами эта область, тем менее сходств мы обнаружим, - тем менее получится обобщений и тем шире будут они. Так, можно было бы ввести в сравнение все право прошедшего и настоящего, не ограничиваясь ни временем, ни местом, но в таком случае, благодаря постоянной изменчивости правовых форм, мы получили бы только одно общее понятия о праве. Такое широкое распространение границ сравнения, несомненно, имеет свою цену, оно дает наиболее общие понятия, определения и классификацию, подготовляющие правовой материал к индукции.

Но оно не представляет особой догматической цены. Задача догматической теории состоит в тому, чтобы дать правила и определения, способные руководить судебного практика и облегчить ему его трудное дело. Через сравнение, через-чур широкое, приобретается слишком мало истин, пригодных для такого употребления, необходимо сузить границы сравнения, опустить несколько ниже на лестнице обобщений и увеличить самое число их. Сами главные защитники общей теории не долго останавливаются на наиболее общих принципах, каковы «целое больше своей части», «нельзя передать другому более того, что сам имеешь», и в своих дальнейших пояснениях выбирают такие примеры, каковы определения корреалитета и солидаритета, давности и преклюзивного срока и т.п.), - т.е. определения, относящиеся к институтам права на известной, относительно высокой ступени его развития. Служа потребности современного правосудия, общая догматическая теория должна ограничиться сравнением тех гражданских законодательств, которые стоят на уровне современного развития гражданской жизни образованных наций, желательно бы иметь общую догматическую теорию современного гражданского права образованных наций.

Логические процессы этой теории должны быть обычные процессы догматического исследования, описанные нами выше. Общая теория дает нормы, принципы и определения, которые получаются через обобщение норм, принципов и определения многих отдельных прав. Коренная ошибка такого труда, как только что цитированная речь Пахмана, состоит именно в том, что обобщение, которое принадлежит к разряду процессов, подготовляющих факты к индукции (Милль, кн.IV Бэн, кн.I гл.2, ср. Кн.) принято автором за самое индуктивное обобщение, откуда уже само собою выходило, что общие догматические принципы суть, будто бы, законы (Пахман). По другому очевидному недоразумению, автор принял за законы – определения, выраженные в форме предложений (Бэн, указ), или что – то же, словесные предложения за реальные (Милль, кн.I гл.6), - ошибка, впрочем, весьма распространенная и, как показывает логика, всегда служившая источником важных заблуждений. Что предложения в роде: «Обязательство солидарное отличается от корреального таким то признаками, что преклюзивный срок, в отличии от давности, есть то-то, или что между покушением и оконченным преступлением существует такое-то различие», - суть не более как словесные предложения, это не подлежит никакому сомнению. Выше быть указан источник того заблуждения, - что дедукция входит в догматическое исследование, теперь мы знакомимся с происхождением другого заблуждения – касательно индукции. Предположение о том, что индукция составляет один из главных методов юридической догмы, основано на том, хороши известном логике заблуждений, которое процесс образования общих понятий смешивает с индуктивным обобщением и не отличает словесных предложений от реальных.

Это относиться, конечно, к индукции в смысле Милля и Бэна, т.е. к так наз. несовершенной индукции. Иначе будет, если пристать к тому взгляду, по которому индукцией признается также суммирование предложений, так как суммирование предложений, несомненно, свойственно догме, то отсюда пришлось бы заключить, что и догме не чужда индукция. Так именно думает Гольмстень. Но по неправильному пониманию соответствующего места у Милля (кн. 3, гл.2) или по другой причине, он предполагает, что это – взгляд Уэвелля. Взгляд Уэвелля относится не к суммированию предложений (Милль, п. 1), но к связыванию фактов (там же, пп. 3 и 4), и если надо было бы найти их достаточное количество среди сторонников так наз. совершенной индукции. Для сохранения престижа догмы статики можно, пожалуй, называть суммирование предложений индукцией, но остается недоказанным, чтобы догме была известна настоящая или несовершенная индукция. С обеих сторон остается, стало быть, бесспорным, что догме неизвестна индукция, в строгом смысле этого слова. Лишь под условием уклонения от этого смысла возможно противоположное утверждение. Нет сомнения, что как для этого, так и для других уклонений в том же роде, всегда найдется опора в том или другом громком имени, - если не в Уэвелле, то в каком-нибудь другом, достаточно обратиться к старым логикам, или к логикам, в роде Джевонса, чтобы найти так не мало воззрений, противоречащих Миллю и Бэну. Но мы полагаем, что лишь следующая точка зрения обеспечивает правильный путь. Милль, и, опираясь на него, Бэн дали нам наиболее полную и стройную обработку логики. Другие, не менее крупные писатели, как, напр. Уэвелль, могли высказывать, по тому или другому поводу, особенные логические воззрения, но они не исполнили такой полной работы по логике, как двое названных. В системе этих последних отдельные положения взаимно обусловливают одно другое; кто отвергает одно из них, тот вместе с теми берет на себя ответственность и по отношению к другим положениям, которые могут зависеть от отвергаемого. Дело ли юриста, не задумывающего коренной перестройки всей логики, брать на себе такую ответственность? Не лучше ли нам, юристам, смотреть на свою задачу более скромным образом? Не постараемся ли мы прежде всего воспользоваться тем богатством, которое кроется в системе Милля и Бэна, а потому уже примемся за ее исправление? Ото того или другого воззрения на индукцию зависит очень многое; от него зависит и построение дальнейшей теории индукции, и вопрос об отношении индукции к дедукции (особенно в социальных науках), и наконец вопрос о законах. К чему же решаться на такую ломку руководящих понятий? И из за чего? – исключительно из за того, чтобы иметь удовольствие встретить индукцию также в догме.

Итак, требование о сохранении юриспруденции в смысле «общей теории права» имеет свой смысл, если ввести его в надлежащие пределы. Но возведение этой теории на степень законченной науки и полное отчуждение ее от других отраслей правоведения основывается на ряде логических недоразумений. Не помогает делу и тогда, когда догму превращают в «статику», потому что статические законы или законы сосуществования в большинстве случаев сами происходят от законов последовательности или динамических (ср. Милль, кн.III гл.2). Самолюбие юриста должно удовлетвориться тем заключением, что, поскольку он не работает непосредственно для практики, он подготовляет явления юридического мира для индукции и дедукции, которыми займется правоведение, как часть социальной науки; значение его работы от того нисколько не умаляется, ибо она навсегда останется необходимой стадией в общем ходе научного исследования. Замкнуться же в цене однажды выработанных понятий, оторваться от жизни, их вызвавшей, и отдаться всецело «исследованию внутренней природы права, как права, и, следовательно, лишь логической конструкции юридических понятий» (Пахман), значило бы не пойти далее диалектики и постоянно рисковать вернуться в область схоластики. Такой оборот игнорирует не только все успехи современной логики, но и успехи самой догматической юриспруденции, которая, начиная с сороковых голов настоящего столетия, настойчиво требует реального исследования взамен диалектического. Думается нам, что сами защитники юриспруденции, как «конструкции юридических понятий», не согласятся с всеми выводами, которые проистекают из их требований, и что многое обусловлено в этом случае неточностью употребляемых выражений. Что-нибудь одно: или – совсем не обращать внимание на требование индуктивной логики и продолжать вращаться в сфере старых методологических понятий; или же, принимая сказанные требования за исходные в своих суждениях, сохранять повсюду надлежащую последовательность.

Законы, в научном смысле этого слова, не следует смешивать ни с юридическими принципами, ни с юридическими определениями. Если мы избегнем такого смешения, то не усомнимся в том, что догма права не занимается вовсе законами права.

Если заметили ошибку, выделите фрагмент текста и нажмите Ctrl+Enter
ПОДЕЛИТЬСЯ:
Юридический портал. Льготный консультант