1. Система права и ее признаки.
2. Основные критерии деления системы права.
3. Метод правового регулирования.
4. Структурные элементы системы права.
5. Отрасли российского права.
6. На чем основано разделение системы права на публичное и частное право?
7. Материальное и процессуальное право.
8. Внутригосударственное и международное право: характеристика и их соотношение.
9. Взаимосвязь системы права и системы законодательства.
10. Соотношение системы права и правовой системы.
Список литературы
1. Алексеев С.С. Общая теория права. М., 2008.
2. Алексеев С.С. Структура советского права. М., 1975.
3. Агарков М.М. Ценность частного права // Правоведение. 1992. N12.
4. БарановВ.М., ЛеонтенковА.В. Муниципальные правовые акты в системе источников российского права. Н. Новгород, 2006.
5. БарановВ.М., ПоленинаС.В. Система права, система и систематизация законодательства в правовой системе России. Н. Новгород, 2002.
6. Брауде И.Я. Некоторые вопросы системы советского права. Избранное. М.,2010.
7. ЛебедевВ.А., АнцифероваО.В. Обеспечение единства законодательной системы Российской Федерации. М., 2005.
8. Милушин М.И. Проблемы формирования комплексных образований в законодательстве. М., 2003.
9. Марочкин С.Ю. Действие норм международного права в правовой системе Российской Федерации. Тюмень, 1998.
10. Петров Д.Е. Отрасль права. Саратов, 2004.
11. Реутов В.П. Функциональная природа системы права. Пермь, 2002.
12. Ровный В.В. Проблемы единства российского частного права. Иркутск, 1999.
13. Толстик В.А. Иерархия российского международного права. Н. Новгород, 2001.
14. Тиунова Л.Б. Система правовых норм и отраслевое подразделение права. Правоведение, 1987. N1.
15. Хвостов В.М. Система римского права. М., 1996.
16. Черепахин Б.Б. К вопросу о частном и публичном праве. М., 1994.
Раскрывается понятие правовой системы, ее структура и элементы. Прослеживается история возникновения, становления и развития правовой системы Российской Федерации. Особое внимание уделяется судебной системе Российской Федерации, ее структуре и принципам, а также законодательным и исполнительным органам власти Российской Федерации. Анализируются нормативные правовые акты и их виды в российской правовой системе. Рассматриваются основные отрасли права в правовой системе Российской Федерации и дается их характеристика. Соответствует ФГОС ВО последнего поколения. Для студентов бакалавриата и магистратуры, практических работников, а также всех заинтересованных в изучении правовой системы Российской Федерации.
Из серии: Бакалавриат (КноРус)
компанией ЛитРес .
Глава 1. Правовые системы современности
Ключевые термины и понятия : право; правовая система; правовая семья; государство; источники права; норма права; законы; обычаи; судебный прецедент; правовая доктрина; романо-германская правовая семья, англосаксонская правовая семья, религиозная правовая семья, социалистическая правовая семья.
В результате освоения данной главы студент должен:
знать:
Понятие правовой семьи и правовой системы;
Виды правовых семей;
уметь:
Анализировать сущность и особенности правовых систем современности;
Характеризовать источники правовых семей и их виды;
владеть:
Навыками самостоятельной работы с учебной и научной литературой по рассматриваемой теме;
Навыками свободного оперирования понятиями и категориями по данной теме.
1.1. Понятие правовой системы (семьи)
Национально-историческое развитие, наличие различных религий, обычаев и идеологий обусловили то, что в современном мире существуют различные правовые системы, которые имеют специфические, присущие только им черты.
В переводе с греч. термин «система» (systema ) означает целое, составленное из частей. Причем эту систему отличает непротиворечивость, взаимозависимость, упорядоченность ее элементов, каждая из которых выполняет определенную функцию, а вместе они обеспечивают существование системы. При определении понятия системы учитывается его взаимосвязь с понятиями целостности, структуры, связи, элемента, отношения, подсистемы.
Правовая система – понятие сложное и многоплановое, она включает в себя целый комплекс компонентов, производит нормативно-организационное воздействие на общественные отношения. Элементы правовой системы объединены общей целью, задачами, они выполняют некоторые общие функции, в то же время это не свидетельствует об однородности и идентичности последних.
В современном мире насчитывается около 200 правовых систем. Для того чтобы правильно определить структуру правовой системы, необходимо определить критерии отбора ее элементов. Основными требованиями в данном случае будут их внутренняя упорядоченность (организационный критерий), правовое направление деятельности (правовой аспект), который должен быть выражен нормативно в соответствующих законодательных актах, положениях, отражающих цель создания правовой системы, сферу деятельности, характер ее основных задач и функций, особенности их реализации, специфические принципы организации и деятельности и т. д. (программный критерий). Причем понятно, что наряду с общими функциями каждый компонент правовой системы выполняет только ему присущие, специфические функции, что не мешает им находиться в логической связи друг с другом.
Сущность правовой системы заключается в том, что она отражает баланс интересов различных социальных групп, классов общества. Эти интересы получают отражение в праве, законах и других частях системы в виде государственной воли, которая опирается на возможность властного принуждения к соответствующему поведению и наказания нарушителей юридических предписаний. Правовая система является важным стабилизирующим и организующим фактором.
Чаще всего правовая система того или иного государства включает в себя право как совокупность нормативно-правовых предписаний, сформулированных и санкционированных государством, его источники, акты применения норм права, правоотношения, права, свободы и обязанности субъектов правоотношений, цели и принципы регулирования, системообразующие связи и т. д.
Все элементы правовой системы имеют ту или иную степень нормативности, поскольку многие из них образованы от права, правовых норм, их составляющих. Нормативностью обладают и неправовые явления, однако наиболее характерен этот признак все же для права. Поэтому вполне справедливым считается, что право – нормативная основа всей правовой системы.
Право выступает центральным звеном правовой системы. По характеру права в данном обществе легко можно судить о сущности всей правовой системы этого общества, правовой политике и правовой идеологии государства. Нормы права порождают правоотношения. Последние служат формой реализации юридических норм. Правомерное поведение участников правоотношений составляет сущность законности и правопорядка, является следствием функционирования правовой системы, что свидетельствует об эффективности последней.
Помимо права как стержневого элемента, правовая система включает в себя множество других слагаемых: правотворчество, правосудие, юридическую практику, нормативные, правоприменительные и правотолкующие акты, правоотношения, субъективные права и обязанности, правовые учреждения (суды, прокуратура, адвокатура), законность, ответственность, механизмы правового регулирования, правосознание и др.
Эти элементы взаимосвязаны между собой. Выпадение или ослабление одного из них ведет к нарушениям внутрисистемных связей и снижению престижа и эффективности всей правовой системы. В таком понимании правовая система может рассматриваться как механизм формирования и выражения правовой идеологии, создания и обеспечения действия права. Взаимосвязь элементов правовой системы, их функционирование обусловливает само существование правовой системы, поскольку изолированно, в разрозненном виде она существовать не может.
На наш взгляд, особо значимыми чертами понятия правовой системы являются: ее глобальный характер, системная связанность содержания, национально-исторические особенности, выражение внутренних закономерностей развития правовой жизни.
Таким образом, под правовой системой понимается комплекс взаимосвязанных и согласованных юридических средств, предназначенных для регулирования общественных отношений, а также юридических явлений, возникающих вследствие такого регулирования (правовые нормы, правовые принципы, правосознание, законодательство, правовые отношения, юридические учреждения, юридическая техника, правовая культура, состояние законности и ее деформация, правопорядок и др.).
В целях классификации и типологизации многообразных правовых систем в правоведении предлагается категория «правовая семья».
Понятие «правовая семья» используется лишь для того, чтобы выявить сходства и различия правовых систем современности. На сегодняшний день различия между правом разных стран стираются, наблюдается сближение, которое обусловлено интеграционными процессами в современном мире. Правовые семьи объединяют несколько правовых систем различных государств, имеющих общие корни и основанных на одних и тех же правовых принципах и нормах. У них общие принципы правового регулирования, которые определяют их содержание. В этих правовых семьях обычно используют тождественные или сходные по своему значению юридические понятия, термины и категории, что объясняется единством их происхождения, распространением (или же рецепцией) целых правовых институтов и норм правовой системы одной страны на другую.
Таким образом, под правовой семьей понимается определенная совокупность правовых систем, объединенных общностью исторического формирования, структуры источников, принципов правового регулирования, понятийно-категориального аппарата юридической науки.
Если правовая система – это своеобразная «внутренняя карта национального права», то типология (классификация) правовых систем создает своеобразную «правовую карту мира», раскрывающую специфику институтов, используемых для юридического регулирования в тех или иных странах, и показывающую, каким правовым семьям принадлежат правовые системы народов (государств) земного шара.
На Первом Международном конгрессе сравнительного права, состоявшемся в 1900 г., выделяли французскую, англо-американскую, германскую, славянскую и мусульманскую правовые семьи. В 1919 году члены французского Общества сравнительного законодательства ограничились классификацией, включающей три правовые семьи: французскую, англо-американскую, мусульманскую.
Немецкие компаративисты К. Цвайгерт и Х. Кетц в качестве критерия для классификации правовых систем предложили «стиль права», который, по их мнению, состоит из пяти элементов: происхождение и эволюция правовой системы; своеобразие юридического мышления; специфичность правовых институтов; природа источников права и способы их толкования; идеологические факторы. На основании «стиля права» исследователи выделяют семь правовых кругов: романский круг; германский; скандинавский; англо-американский; социалистический; исламский и индусский.
Один из классиков сравнительных исследований Рене Давид на основе двух критериев – идеологического (религия, философия, сознание) и технико-юридического – обосновывает выделение трех основных правовых семей: романо-германской, англосаксонской, социалистической, к которым добавляет религиозную и традиционную правовые семьи. Эта классификация правовых систем до сих пор популярна в юридической науке, поскольку дает возможность без основательного анализа особенностей конкретной правовой системы, а сосредоточив внимание только на общих признаках и свойствах, определить, к какой правовой семье относится та или иная страна.
Наиболее аргументированной является классификация, основанная на системе критериев, что позволяет избежать одномерности, односторонности при изучении содержания правовых семей.
В частности, в основу классификации могут быть положены следующие критерии: исторический признак – общность происхождения; географические признаки; своеобразие нормативной основы, иерархия форм права; технико-юридические особенности, средства правотворчества, своеобразие юридических понятий или отдельных правовых институтов; роль судебных органов в правотворчестве; особенности механизма реализации и применения норм права; особенности юридической идеологии сил, которые при власти, и морально-этические представления в обществе (М.В. Цвик и А.В. Петришин).
На основании указанных критериев выделяют следующие основные виды правовых семей: романо-германскую; англосаксонскую; религиозную.
1.2. Романо-германская правовая семья
Романо-германская правовая семья имеет наибольшее распространение. Она характерна для всей континентальной Европы, Латинской Америки, большинства стран Африки, многих государств Азии.
Иногда данный тип правовых систем имеет влияние и в других регионах, таких, например, как штат Луизиана в США или провинция Квебек в Канаде, которые являются своего рода анклавами романо-германского права в системе англосаксонского права. В таком случае их называют регионами со смешанной юрисдикцией.
Романо-германская правовая семья – самая древняя. Ее корни можно отыскать и в Древнем Вавилоне, и в Древнем Египте, и в Древней Греции. Но основа романо-германской правовой семьи была заложена в Древнеримском государстве, где, как известно, впервые стали развиваться нормативные абстрактные положения (в отличие от древних казуальных законов, где степень абстрагирования была минимальной).
Как таковая романо-германская система появляется в XII–XIII вв., т. е. после рецепции в Европе римского права. В дальнейшем в развитии этой системы наибольших результатов добились германские юристы (отсюда и название правовой системы – романо-германская). Иногда данная правовая семья называется семьей континентального права, что подчеркивает принципиальное различие романо-германского права, возникшего на Европейском континенте, от общего права, возникшего в Европе (в Англии), но за пределами этого континента.
Рассматриваемая правовая семья называется также семьей цивильного (гражданского) права, возникшего от лат. термина «цивильное право» (juscivil ), означавшего распространение римского права лишь на римских граждан (cives ). В этом случае показывается огромная роль римского права на право стран континентальной Европы.
Отметим, что вначале в странах континентальной Европы применялись разнообразные обычаи, которые трансформировались в нормы обычного права – «законы варваров». Как таковое появление романо-германской правовой семьи связано с Ренессансом или Возрождением, начало которому было положено в Италии на рубеже XIII–XIV вв., распространившееся позднее на континентальную Европу. В период Возрождения идет обращение к наследию античности, в том числе и к римскому праву. Общество начинает понимать необходимость права, как истинного регулятора общественных отношений.
Значительный импульс в развитии романо-германской правовой системы имел место в период после буржуазных революций в Европе, когда начался активный процесс кодификации права. К этому времени в континентальной Европе лидером в правовом развитии стала Франция. Особое значение в правовой истории сыграли два французских кодекса – Гражданский кодекс 1804 г. (его еще называют Кодексом Наполеона в связи с тем, что император принимал личное участие в его разработке. В его разработке приняли участие такие французские юристы, как Проталис, Пронше и др.) и Уголовный кодекс 1810 г. Эти нормативные акты стали образцом кодифицированного права, которое стало перениматься другими государствами, включая и Россию.
Важнейшей чертой романо-германского права является его органическая связь с римским правом. Она обусловлена рецепцией римского права, которую осуществили все страны романо-германской правовой семьи. Рецепция – это воспроизведение высокоразвитой системы права, которая существовала ранее в современных правовых системах.
Важнейшими формами рецепции римского права были: изучение римского права как достояния культуры; исследование, анализ и комментирование юридических источников, использование норм позитивного права в процессе принятия нормативно-правовых актов и методики их создания и применения; восприятия и использования понятий и основных идей, накопленных предыдущими поколениями, и т. п.
Таким образом, система права стран романо-германской правовой семьи – это многогранное правовое явление, которое сформировалось под влиянием римского права и в своем единстве логично объединяет соответствующие составляющие: нормы, принципы, институты и отрасли права.
В романо-германской правовой семье выделяются активные элементы, тесно взаимосвязаны между собой, в частности: право как система общеобязательных норм, которые выражены в законе и других источниках права; правовая идеология является активной стороной правосознания; судебная (юридическая) практика.
Важной составляющей системы права романо-германской правовой семьи является норма права, фундамент которой составляет норма классического римского права, создание которой осуществлялось путем вывода единого правила из определенного количества типовых прецедентов, опосредовавших не только обособленность от конкретных случаев, но и дающих возможность самостоятельного их применения на практике.
Норма права в романо-германском праве поднята на самый высокий уровень, ее понимают и оценивают, как правило, поведение, обладающее всеобщностью и имеющее более серьезное значение, чем только лишь ее применение судьями в конкретном деле.
Во всех странах романо-германской правовой семьи правовую норму понимают как общее и общеобязательное и формально-определенное правило поведения, которое может неоднократно применяться к неопределенному кругу лиц и случаев.
Правовая норма не создается судьями, а появляется как результат теоретических размышлений, основанных на изучении практики и на принципах справедливости, нравственности и учитывании взаимосвязи правовой системы со всеми другими социальными системами. В то же время норма права лишается хаотичности, бессистемности практики, у нее устраняются случайные элементы и этим упрощается понимание самого права. Такое понимание права соответствует традиции, согласно которой оно рассматривается как модель общественных отношений.
Романо-германская правовая семья более доктринальная в смысле восприятия и абсорбирования правовых теорий и доктрин, чем англосаксонская правовая система. В соответствии со сложившейся в пределах романо-германского права концепции (во Франции, Италии, Германии и т. д.) право не должно быть только профессиональным достоянием юристов. В системе континентального права существуют общие принципы и идеи, на основе которых формируется и развивается право.
Право стран романо-германской правовой семьи – это всегда право, основанное на принципах. На формирование принципов системы права стран романо-германской правовой семьи существенное влияние оказало римское право. С практическим использованием римских норм и институтов в право континентальной Европы внедряются и соответствующие принципы права римской юриспруденции, формирование которых непосредственно связано с исследованием римских источников права, преимущественно Кодификации Юстиниана. Такие общетеоретические принципы, как принцип верховенства права и верховенства закона, принцип юридического равенства перед законом и судом, принцип справедливости правосудия, принцип недопустимости повторного наказания за одно и то же правонарушение и другие принципы берут свое начало из классического римского права.
Тесная связь с римским правом во многом предопределила другие особенности романо-германского права:
1) основной источник – нормативные правовые акты. Данная правовая система предполагает, что правоприменитель осуществляет квалификацию тех или иных действий на основе имеющихся правовых нормативов. В странах с романо-германской правовой системой роль судебного прецедента как источника права по сравнению с нормативно-правовым актом незначительна. Судебный прецедент, как правило, в континентальной правовой семье признавался и признается. Но он является вторичным, а не первичным источником права. И в данном случае можно и нужно говорить о приоритете закона перед прецедентом – продуктом судейского правотворчества;
2) главная роль в формировании права отводится законодателю. В период становления государств в континентальной Европе главным законодателем являлся монарх (за редким исключением). Но уже в период расцвета Средневековья в Европе появляются представительные органы (например, в Англии – парламент, во Франции – Генеральные штаты), которые от имени государства также, наряду с монархом, принимают участие в принятии законов, т. е. в формировании позитивного права. В дальнейшем они занимают доминирующее положение в принятии законов, а после буржуазных преобразований прерогатива издания законов всецело переходит к представительным органам;
3) четко выраженное деление на отрасли права. Данное деление в большинстве стран континентальной Европы произошло значительно раньше и носило более последовательный характер, чем в России;
4) ярко выраженное деление на частное и публичное право. Отметим, что в самом римском праве деление на публичное и частное право появилось лишь на одной из самых поздних стадий его развития – в классический период. Следует подчеркнуть, что в различных странах романо-германской правовой семьи перечень отраслей права, причисляемых к частным и публичным, не одинаков. Так, в правовой системе Франции к публичным отраслям обычно относят: конституционное право, административное право, финансовое право и международное публичное право. К частным – «собственно частное право», коммерческое право, включающее в себя также морское право, гражданское процессуальное право, уголовное право, трудовое право, сельскохозяйственное право, право индустриальной собственности, право интеллектуальной собственности, лесное право, право социального обеспечения, транспортное право, воздушное право, право, регулирующее отношения в угольной промышленности, и международное статутное право. Кроме того, специалисты в области французского права отмечают, что, несмотря на то, что уголовное право «по своей природе и характеру является публичным правом», тем не менее по французской классификации оно относится к разряду частного права, поскольку содержит в себе множество положений, «направленных на защиту частноправовых интересов и отношений».
Несколько иначе решается вопрос об отношении той или иной отрасли права к публичной или частной в Германии. К категории публичных отраслей в данной стране относится не только конституционное, административное, финансовое (налоговое) и международное публичное право, но и уголовное право, уголовно-процессуальное право, гражданско-процессуальное право, система правовых норм и институтов, опосредствующих отношения сторон, возникающих в результате банкротства, церковное право и так называемое «согласительное право». К частноправовым дисциплинам в Германии относятся такие как: гражданское право, коммерческое право, право компаний, право «переговорного инструментария», право интеллектуальной собственности, патентное право, торговое право и международное частное право. Кроме того, существуют отрасли, которые не относят ни к частным, ни к публичным. Это такие отрасли, которые могут рассматриваться в одних отношениях как частные, а в других – как публичные. Это относится, например, к трудовому праву;
5) высокий уровень нормативных обобщений достигается при помощи кодифицированных нормативных актов. В отличие от других правовых семей, в романо-германской правовой семье кодификация имеет глубокие исторические корни и охватывает практически все отрасли и институты права.
В романо-германской правовой семье, как правило, используются следующие источники права: нормативно-правовые акты; правовые обычаи; нормативные договоры; общие принципы права, именуемые иногда в научной литературе как «высшие принципы»; общие принципы и нормы международного права; доктрины, с помощью которых вырабатываются многие принципы романо-германского права. В романо-германской правовой семье используются и судебная практика, судебные прецеденты, которые, однако, не играют такой важной роли, как в странах англосаксонской семьи.
Среди источников права важнейшую роль играют нормативно-правовые акты, которые имеют ряд признаков, присущих для романо-германской правовой семьи:
1) исходят от государства, являются результатом деятельности компетентных субъектов правотворчества;
3) имеют определенную документально-письменную форму;
4) принимаются и осуществляются в юридически урегулированном процедурно-процессуальном порядке;
5) их реализация обеспечивается комплексом мер государственного воздействия, в том числе и мерами государственного принуждения. Последнее предполагает, что в случае нарушения норм права государство применяет соответствующие меры государственного воздействия в виде уголовно-правовых, гражданско-правовых, административно-правовых и иных санкций в отношении нарушителей.
Нормативно-правовые акты классифицируются по различным основаниям: по субъекту правотворчества, по сфере действия, по сроку действия, по предмету правового регулирования и др.
В целом все источники права во многих странах романо-германской семьи часто классифицируются по комплексу критериев, которые включают в себя их юридическую силу, социальную значимость и степень распространенности среди других источников права.
По данным критериям выделяют, соответственно, первичные и вторичные источники права. Первичные источники охватывают собой нормативные акты и обычаи. Иногда к первичным источникам относят также общие принципы права.
К вторичным источникам относятся судебная практика, судебные прецеденты и доктрины, которые имеют определенный юридический вес в странах романо-германской правовой семьи тогда, когда первичные источники отсутствуют или же когда они не в полной мере могут регулировать соответствующие общественные отношения.
Среди первичных источников романо-германского права первостепенную роль играет закон, который является основой правопорядка. В отличие от законов других правовых семей (например мусульманской или англосаксонской) занимает высшую ступеньку в иерархии всех источников права.
Иерархия имеет место и в самих законах. Как правило, законы в странах романо-германской правовой семьи имеют соответствующий иерархический структурный ряд: конституционные законы; кодексы; обычные законы.
Следует отметить, что закон в странах романо-германского права рассматривается не только в узком, своем изначальном смысле как акт, исходящий от законодательного органа, принятый в особом процессуальном порядке, обладающий высшей юридической силой и регулирующий наиболее важные общественные отношения, но и в более широком контексте.
Под законом в широком смысле (при расширительном толковании) понимаются практически все нормативно-правовые акты. Другими словами, в этом случае под законом понимаются фактически все письменные юридические акты, принятые в установленном порядке компетентными субъектами правотворчества и содержащими нормы права (иногда закон в широком смысле обозначается как законодательство).
С учетом особой роли закона в романо-германской семье особое значение приобретает вопрос о том, чтобы его текст воспринимался всеми участниками правоотношений одинаково. Отметим, что в романо-германском праве в отношении законов, а вместе с ними и других нормативных актов существует расхождение между теорией, требующей строго следовать букве закона, и практикой, ставящей правоприменителей перед необходимостью «широкого, смыслового» понимания и толкования законов.
К первичным источникам романо-германской правовой семьи относятся и правовые обычаи. Данные источники права в различных странах континентального права играют различную роль. Так, во Франции и Германии они имеют весьма ограниченное влияние. В то же время в некоторых провинциях Испании, в особенности в Каталонии, обычное право, сформированное на базе местных обычаев, почти полностью заменяет собой национальное гражданское право и, в силу этого, вполне обоснованно рассматривается как весьма важный первичный источник права.
В числе вторичных источников права особое положение занимает судебный прецедент. Он в странах романо-германской правовой семьи занимает неопределенное и довольно противоречивое положение среди других источников права. В некоторых странах фактически действует прецедентное право. Так, в Испании официально признается правотворческая роль судебной практики, которая, будучи основанной на ряде решений Верховного суда Испании, формирует так называемую «общую правовую доктрину», нарушение которой, согласно закону, является одним из важнейших оснований для обжалования судебных решений в Верховный суд. В некоторых государствах (Италия, Греция, Норвегия и др.) прецедент в качестве источника права не признается, а фактически применяется. В Германии судебное право формально не признается сколько-нибудь значащим источником права, но в то же время в реальной жизни этой страны суды играют довольно значимую роль как толкователи правовых норм.
Наиболее «ортодоксальным противником» прецедентного права является Франция. Неприятие прецедента как источника права имеет исторические корни. Еще Законом от 16.08.1790 судам запрещалось использовать прецеденты. Позже эти запреты были несколько смягчены ст. 4 и 5 Гражданского кодекса Франции (Кодекса Наполеона). Однако эти концептуальные положения, по сути, действуют и в настоящее время.
У судебного прецедента в странах романо-германской правовой семьи имеются особенности соотношения с законом. В отличие от стран англосаксонской системы права в странах романо-германской закон неизменно находится на первом плане по отношению к прецеденту, который, по общему правилу, возникает и действует в соответствии с законом.
Наряду с судебным прецедентом к числу вторичных источников права в романо-германском праве относят доктрины.
Отметим, что в самом широком смысле доктрина в романо-германском праве употребляется: а) как учение, философско-правовая теория (например, в Западной Европе возникла доктрина марксизма, оказавшая огромное влияние на развитие многих государств Европы, в первую очередь в России); б) как мнения ученых-юристов по тем или иным вопросам, касающимся сущности и содержания различных юридических актов, по вопросам правотворчества и правоприменения; в) как научные труды наиболее авторитетных исследователей в области государства и права; г) в виде комментариев различных кодексов, отдельных законов и др.
Следует отметить, что доктрины опосредованно влияют на законодателя. Им приходится становиться на сторону той или иной юридической концепции. Доктрины создают способы, методы толкования и реализации права, генерируют идеи, создают правовые понятия. Они оказывают значительное влияние на правоприменительный процесс, особенно в тех случаях, когда имеются пробелы или коллизии в праве.
Таким образом, романо-германская правовая семья имеет определенные особенности, присущие только ей, в частности: органическая связь с римским правом; образования и формирования романо-германского права на основе изучения римского и канонического права в итальянских, немецких и французских университетах; ярко выраженная доктринальность и концептуальность по сравнению с другими правовыми семьями; в системе источников права закон имеет особую, доминирующую роль; абстрактный характер норм права; ярко выраженный кодифицированный характер; разделение на публичное и частное право.
1.3. Англосаксонская правовая семья
Англосаксонская правовая семья является одной из наиболее распространенных в мире правовых систем. Примерно треть населения земного шара руководствуется ее процедурами. Англосаксонская правовая семья охватывает такие страны, как Англия, США, Канада, Австралия, Северная Ирландия, Новая Зеландия, а также многие другие страны.
Англосаксонская правовая система имеет характерные особенности, за счет которых значительно отличается от правовых систем мира.
Система англосаксонского права зародилась и сформировалась в Англии. На формирование англосаксонского права главным образом повлияла автономность по связям с континентального Европе. В англосаксонской правовой семье выделяют две правовые группы: английское общее право и американское право.
В группу английского права входят правовые системы Англии и Уэльса, Канады, Австралии, Новой Зеландии и других правовых систем Британского содружества наций (36 государств-участников). Не подпадают под признаки английского права правовые системы Северной Ирландии, Шотландии, а также провинции Квебек (Канада), хотя они и входят в Содружество. К американскому праву относится правовая система США.
Англосаксонское право не имеет внутреннего разделения на публичное и частное, общесоциальное и юридическое. Оно не дифференцируется на гражданское и административное, уголовное и торговое. В английском праве не существует отраслевых институтов, как совокупности однотипных норм права. Нормы права не делятся на императивные и диспозитивные, нормы законов и подзаконных актов.
Следовательно, важной особенностью английской правовой семьи является отсутствие четко выраженного (по сравнению с континентальным правом) разделения на отрасли права. Нормы общего права направлены, прежде всего, на решение проблем, а не на формулировку общего правила поведения как ориентира на будущее. То есть английское право не является кодифицированным. Здесь до сих пор речь идет лишь о систематизации путем консолидации – процесса соединения законодательных положений по одному вопросу в единый акт. Основную роль в правовой жизни общества играет юридическая практика (административный или судебный прецедент).
По своей структуре английское право делится на общее право и право справедливости. Это обусловлено историческими особенностями развития английской судебной системы. Общее право создавалось королевскими судами, а право справедливости – судом лорд-канцлера.
Если королевские суды не могли рассмотреть или разрешить спор, то у истца оставалась еще одна возможность – обратиться непосредственно к королю как источнику всех справедливостей и милостей. Но это обращение должно было пройти через лорда-канцлера. Лорд-канцлер, по существу, становится автономным судьей и единолично решает дела от имени короля и совета, делегировавших ему свои полномочия. Решения, выносимые лорд-канцлером, принимались с учетом «справедливости в данном случае» и приобретали систематический характер.
В 1873–1875 годах произошла модернизация судебной системы: было ликвидировано формальное различие между судами общего права и канцлерскими судами справедливости. Все английские суды получили право применять и нормы общего права, и нормы права справедливости, в отличие от прежде существовавшего положения, при котором надо было обращаться в суд общего права, чтобы получить разрешение на применение норм права справедливости.
Право справедливости – это совокупность норм, которые создавались судом канцлера, с тем чтобы дополнять, а иногда и пересматривать систему общего права. В силу пробелов и недостатков системы общего права граждане имели возможность обратиться за помощью к королю, чтобы он сам осуществил правосудие либо обязал суд принять справедливое решение. Его вмешательство было обоснованным в тех случаях, когда иные правовые средства отсутствовали. Но перед этим истец должен был обратиться к лорд-канцлеру.
Юристы и судьи Англии до наших дней воспитываются главным образом практикой. Университетское образование не столь необходимо для них, и в течение многих веков они часто обходились без него.
Нормы в англосаксонском праве делятся на законодательные и прецедентные. Нормы – это правила поведения общего характера. Прецедентные нормы являются частью судебного решения по конкретному делу, выносимого высшими судебными инстанциями, и имеют юридическое заключение по делу, аргументацию и мотивировку решения. Прецедент становится «образцом» для последующих судебных решений.
Судебный прецедент является важным источником англосаксонского права. Закон в англосаксонском праве реализуется именно через прецеденты. Право создавать прецеденты в Англии принадлежит только высшим судебным инстанциям: палате лордов, Судебному комитету Тайного совета, Апелляционному суду и Высокому суду. Суть прецедента заключается в том, что обязанность судов принимать решения на основе решений высших судебных инстанций.
Еще одним источником англосаксонского права выступают законы (уставы) и подзаконные нормативные акты. Закон может отменить прецедент – в этом заключается приоритетность устава над прецедентом. Известным является тот факт, что Великобритания не имеет писаной конституции, однако существует определенная совокупность норм законодательного происхождения, регламентирующего основные права и обязанности подданных. Законы и подзаконные нормативно-правовые акты признаются источником права только после того, как они будут апробированы судебной практикой.
Английская классическая теория видит в законе второстепенный источник права, способно только дополнять и вносить ряд поправок к нормам права, созданным судебной практикой. Источником английского права признается также обычай. Однако его значение второстепенное. Сейчас обычай имеет очень ограниченное использование.
Правовая доктрина, которая является концептуально оформленной мыслью известных ученых по праву, также признается источником английского права.
В Англии и США – одна и та же концепция права, существует одно и тоже разделение права, используются одни и те же понятия и трактовка нормы права. Для американского юриста, как и для английского, право – это, прежде всего, право судебной практики. Нормы, созданные законодателем, по-настоящему входят в систему американского права только тогда, когда они неоднократно применяются судами и когда можно будет ссылаться на судебные решения. Право США в целом имеет аналогичную с общим английским правом структуру, однако при анализе конкретных вопросов выявляются многочисленные структурные различия. Одно из таких существенных расхождений связано с федеральной структурой США. Штаты, входящие в эту страну, наделены широкой компетенцией, в пределах которой создают свое законодательство и свою систему прецедентного права. Основным источником права юристы США считают нормы, как правила судебной практики, сформулированные в связи с конкретными делами.
Американское право имеет характерные особенности, что позволяет его выделить в отдельную группу англосаксонской правовой семьи: наличие Конституции, двухуровневый характер правовой системы (одновременно функционируют федеральная правовая система и правовые системы штатов), наличие большого количества кодифицированных и консолидированных актов, структурированность правовой системы, а также сочетание судебной практики с быстрым развитием отраслевого законодательства.
Таким образом, основной чертой, отличающей англосаксонскую правовую систему от других, является то, что основным источником права в ней есть судебный прецедент. Суды при решении вопросов должны руководствоваться решениями, вынесенными высшими судебными инстанциями. Можно утверждать, что признание прецедента источником права означает, что суд осуществляет не только юридическую функцию (решение конфликтов на основе права), но и фактически создает право.
Англосаксонское право не имеет внутреннего разделения на публичное и частное, а также вместо разделения на различные отрасли (гражданское, административное, уголовное) дифференцируется на общее право и право справедливости. Эти характерные отличия обусловливают многие другие особенности англосаксонской правовой системы.
1.4. Религиозная правовая семья
К религиозной правовой семье относят мусульманское (связано с исламом), индусское (связано с индуизмом) и иудейское (связано с иудаизмом) право. Несмотря на те существенные различия, существующие между ними (структуру, ареал распространения, содержание норм), следует заметить ряд общих характеристик, которые позволяют выделять их в отдельную группу (семью).
Так, для этих правовых систем характерно значительное влияние религии на формирование правовых норм, признание божественного характера таких норм, невозможность четко отделить собственно правовые нормы от религиозных норм и учений, философских положений, мировоззренческих концепций, приоритет религии перед правом, а также персональный характер права (а не территориальный) не столько определяется связью лица и государства, сколько связывается с ее принадлежностью к общине единоверцев.
Мусульманское право. Мусульманское право как система норм, выражающих в религиозной форме в основном волю религиозной знати и в той или иной степени санкционируемых и поддерживаемых теократическим исламским государством, в своей основе сложилось в эпоху раннего средневековья в VII–X вв. в Арабском халифате и основано на религии – исламе.
Ислам исходит из того, что существующее право пришло от Аллаха, который в определенный момент истории открыл его человеку через своего Пророка Мухаммеда. Право Аллаха дано человечеству раз и навсегда, поэтому общество должно руководствоваться этим правом, а не создавать свое под влиянием постоянно изменяющихся социальных условий жизни. Одновременно, согласно теории мусульманского права, божественное откровение нуждается в разъяснении и толковании, на что и ушли века кропотливой работы мусульманских юристов (факихов). Их усилия были направлены не на то, чтобы приспособить данное Аллахом право к практическому использованию.
Поскольку, согласно исламу, мусульманское право отражает волю Аллаха, оно охватывает все сферы общественной жизни, а не только те, которые обычно относятся к правовой сфере. Так, мусульманское право в широком смысле определяет молитвы, которые мусульманин должен читать, посты, которые он должен соблюдать, милостыни, которые он должен подавать, и паломничества, которые он должен совершать. Причем к соблюдению этих правил нельзя принуждать. В этом смысле мусульманское право рассматривается как единая исламская система социально-нормативного регулирования, которая включает как юридические нормы, так и неправовые регуляторы, в первую очередь религиозные и нравственные, а также обычаи.
Шариат состоит из двух частей: теологии, или принципов веры (акида), и права (фикх). Фикх, или мусульманское право, делится на две части: первая указывает мусульманину, какой должна быть линия его поведения по отношению к себе подобным (муамалат); вторая предписывает обязательства по отношению к Аллаху (ибадат). Впрочем, по мнению некоторых авторитетных исследователей, ибадат (тео логия) занимает в шариате подчиненное положение по отношению к муамалату (праву). Эти две части шариата составляют предмет юридической науки в том виде, в каком она была определена и изучена различными мусульманскими правовыми школами (мазхабами). Изучение государства не является частью мусульманской юридической науки.
Основная функция фикха состоит в сохранении неразрывных связей между законодательством мусульманского государства и его первичными источниками. Различие между мусульманской юридической наукой и светской юридической наукой заключается в том, что мусульманская правовая система берет начало в Коране и считает право плодом божественных установлений, а не продуктом человеческого разума и социальных условий.
Хотя ислам – самая молодая из трех мировых религий (его возраст приближается к четырнадцати векам), он получил очень широкое распространение. Ислам является не только определенной идеологией, религиозно-этическим учением, но и особой культурой, цивилизацией. Нормы его нацелены как на решение религиозно-культовых вопросов, так и на регулирование повседневного поведения мусульман, на формирование образа их жизни в целом.
По разным подсчетам в мире проживает до миллиарда человек, исповедующих ислам. Однако пространственное действие мусульманского права не идентично географическим границам стран с мусульманским населением. Существуют нации и этнические группы, исповедующие ислам в качестве религии, но не воспринявшие мусульманское право.
Основу мусульманской юридической науки составляет казуистический метод. За ним закрепилось название «ильм аль фуру» или «маса ил» (разбирательство дел).
У истоков всех мусульманских правовых школ, суннитских и шиитских, учения которых признаются, стояли две школы – школа Медины и иракская школа. Эти старейшие школы использовали обычное право, укоренившееся на контролируемых ими территориях, и приспособили его к потребностям исламской веры.
В силу исторических причин сегодня насчитываются четыре суннитские – ханифитская, маликитская, шафиитская, ханбалитская – школы мусульманского права и три шиитские – джафаритская, исмаилитская, зейдитская. Каждая школа имеет свою юридическую методику и концепцию, и каждая претендует на то, чтобы считаться самостоятельной системой мусульманского права.
Мусульманское право базируется на непререкаемых постулатах, придающих системе незыблемость. Мусульманские юристы осуждают все то, что в какой-то мере случайно или неопределенно. По своей структуре правовые нормы, сформулированные этими юристами, всегда основаны на внешних факторах. Мотивы и намерения индивида никогда не принимаются во внимание. Все психологические элемен ты сознательно исключаются из рассмотрения.
Закон в понятии позднеримского и романо-германского права в мусульманском правопонимании не существует. Теоретически только Бог имеет законодательную власть. В действительности единственным источником мусульманского права являются труды ученых-юристов.
А.Х. Саидов называет мусульманское право замечательным примером права юристов. Оно было создано и развивалось частными специалистами. Правовая наука, а не государство, играет роль законодателя: учебники имеют силу закона. При рассмотрении дела судья никогда прямо не обращается к Корану или сунне – преданиям о Пророке. Вместо этого он ссылается на автора, авторитет которого общепризнан.
История мусульманского права начинается с Корана – собрания изречений Пророка Мухаммеда, составленного через несколько лет после его смерти. Коран состоит главным образом из положений, касающихся нравственности и носящих слишком общий характер, чтобы быть точными и целенаправленными. Например, Коран поучает мусульманина выказывать сострадание слабым и неимущим, честно заниматься предпринимательством, не предлагать взятку судьям, уклоняться от ростовщичества и азартных игр. Однако в нем не указывается, каковы правовые санкции за нарушение этих заветов, правила поведения касаются большей частью молитвенных ритуалов, поста и паломничества. Даже в тех случаях, когда Коран затрагивает проблемы права в узком смысле, относящиеся, например, к семейному праву, он не содержит единой системы правил, а лишь предлагает решение нескольких проблем, которыми занимался Пророк Мухаммед, будучи судьей. Согласно Корану, в этой роли Пророк Мухаммед всегда исходил из положений обычного права, изменяя его только тогда, когда оно казалось ему недостаточным или противоречило его политической цели заменить старый арабский трайбализм сообщностью людей, связанных верой в Аллаха. Так, в обычном праве арабов Мухаммед нашел правило, согласно которому право наследования имели только родственники покойного мужского пола. Мухаммед изменил это правило, признав, что дочери, вдовы и сестры умершего имеют определенные права наследования наравне с наследниками мужского пола. Этим обозначился переход от традиционной патриархальной организации племени к новой модели, в которой семья являлась основной ячейкой общества.
Вторым по значимости источником права после Корана является сунна – собрание преданий (хадисов) о поступках и высказываниях о Пророке Мухаммеде. Сунна явилась итогом толкования Корана в первые десятилетия после смерти Пророка и отражала политическую и религиозную борьбу вокруг его наследства.
Юридические нормы, содержащиеся в Коране и сунне, мусульманские ученые-юристы считают имеющими божественное происхождение и в принципе неизменными в отличие от правил поведения, сформулированных на основе других источников мусульманского права.
В начале XVIII в. в Арабском халифате появились многочисленные суннитские и шиитские правовые школы (мазхабы), которые оказали огромное влияние на дальнейшую эволюцию мусульманского права.
Многочисленные точки зрения отдельных ученых-юристов и правовых школ на доктрину породили опасение, что мусульманское право распадется из-за изобилия частных мнений. Чтобы избежать этого риска, Аш-Шафии создал учение о четырех корнях – источниках мусульманского права. В результате юристы получили твердое общее обоснование правовой оценки. Первым корнем – источником мусульманского права, естественно, является Коран. Второй корень – сунна, т. е. рассказы о жизнедеятельности Пророка, столь важные для интерпретации и прояснения правил Корана. Третий корень – иджма: согласие, достигнутое всем мусульманским сообществом по вопросу об обязанностях правоверного. Четвертый корень – кияс – аналогии, т. е. применение к новым сходным случаям правил, установленных Кораном, сунной или иджмой. В ходе дальнейшего развития исламского правового учения в эту схему было внесено лишь одно изменение – изменение идеи иджма, существенно повысившее ее практическое значение: предложение, принятое однажды правоведами всех или даже одной правовой школы, считается правилом. Этот принцип имеет в историческом плане что-то общее с древнеримским communis opinio prudentium («единое мнение ученых-специалистов»).
Из четырех корней-источников важнейшее значение имеет согласованное заключение правоведов-факихов, поскольку в конечном счете именно оно определяет с использованием аналогии и без нее, какое справедливое правило закона можно извлечь из Корана или сунны. Появление этих источников мусульманского права было в юридическом плане обусловлено тем, что Коран не был полным сводом юридических норм, а сунна, наоборот, представляла собой громадное множество (многие тысячи) хадисов, которые зачастую противоречили друг другу и в которых простые мусульмане и даже судьи практически не могли самостоятельно разобраться.
После того как все исламские правовые школы приняли классическое учение о корнях – источниках мусульманского права, созидательная деятельность мусульманских юристов пошла на убыль. Бытовавшая прежде практика решения сомнительных вопросов в относительно свободной форме, придерживаясь вместе с тем духа Корана, теперь считалась неправильной; следовало ограничиваться объяснением и толкованием книг по мусульманскому праву, почитаемых в отдельных исламских правовых школах. Таким образом, мусульманская правовая мысль постепенно стала весьма догматической, что, вероятно, способствовало в дальнейшем развитию некоторых отраслей права вне шариата.
Непреложность догматов исламской веры и фактическая неподвижность мусульманской юридической науки побудили суды прибегать к многочисленным уловкам. Например, Коран не допускал ссуды под проценты, запрещая ростовщичество. Чтобы обойти этот запрет, изобрели систему «двойной продажи»: заемщик «продавал» тот или иной предмет кредитору и тот сразу же «перепродавал» его заемщику по цене, завышенной на оговоренный ссудный процент и выплачиваемой только по истечении срока ссуды. Такие «правовые уловки» (хиял) позволяли мусульманским судам не нарушать установившиеся обычаи и вместе с тем придерживаться установлений шариата.
С упадком Османской империи на Ближнем Востоке усилилось политическое влияние западноевропейских государств. Мусульманские лидеры после контакта с внешним миром осознали, что, для того, чтобы выдержать политическую и экономическую конкуренцию с европейскими государствами, необходима модернизация государственной и правовой систем. Начался процесс законодательных реформ, и в сферу отношений, которые раньше регламентировало лишь мусульманское право, вторглись нормативные источники европейского происхождения. Этот процесс, начавшийся в середине XIX в., затронул, прежде всего, сферы, в которых конфликт с традиционным мусульманским правом был не слишком острым: торговое право и процесс, морское право. Однако власти Османской империи пошли еще дальше. Была принята Маджалла (Majalla 1869–1876 гг.) – закон из 1851 статьи. Это была попытка создать Свод мусульманско-правовых норм в области права собственности и обязательственного права на основе выводов ханифитской школы. Маджалла применялась в Турции до середины 20-х годов, а в ряде арабских стран – до середины XX в. В настоящее время она почти нигде не действует, но продолжает считаться одним из авторитетнейших источников мусульманского права.
Чтобы оправдать законодательные новшества в глазах правоверных-мусульман, пришлось доказывать, что новые источники права гармонируют с принципами шариата. Постепенно был найден выход, который сводился к тому, что изменялись процессуальные нормы (это входило в компетенцию законодателя) при сохранении старых материальных норм. Так, в Египте не запрещен брак несовершеннолетних, разрешаемый Кораном, но в соответствии с новым процессуальным законом суды могли выносить решение по семейным делам лишь в случае, если брак был зарегистрирован, а брак регистрировался только по достижении сторонами определенного возраста.
Еще большее практическое значением имел другой принцип: если точки зрения мусульманских правовых школ расходились, то законодатель, исходя из формального права, был полномочен предписывать судьям, какую точку зрения принимать. Благодаря этому, даже в Маджалле законодатель далеко не всегда выбирал точку зрения, преобладающую среди сторонников ханифитской школы, и иногда отдавал предпочтение точке зрения меньшинства. Постепенно для обоснования законодательного акта стало достаточным ссылаться на соответствующее мнение того или иного ученого юриста-факиха, известного в истории мусульманского права.
В трудах мусульманских ученых-юристов отсутствует классическое римское деление на публичное и частное право. К основным отраслям мусульманского права относятся уголовное право, судебное право и семейное право.
В настоящее время некоторые мусульманские страны (например, Египет) полностью отказались от мусульманских судов. Однако в большинстве арабских стран они продолжают играть немалую роль в механизме социального действия права. В Судане, например, система мусульманских судов приняла даже многоступенчатый характер (несколько инстанций), в некоторых странах имеются параллельные системы мусульманских судов.
Анализ семейного законодательства арабских стран позволяет сделать вывод, что в целом оно ориентируется на закрепление норм и принципов мусульманского права.
Известный российский специалист по мусульманскому праву Л.Р. Сюкияйнен главную особенность мусульманского права, раскрывающую его природу и отличающую его от других правовых систем, видит во взаимодействии в нем сакрального и светского, религиозного и собственного юридического начал, что проявляется в специфике его происхождения и исторической эволюции, источников и структуры, механизма действия и правопонимания мусульманских юристов, соотношения этого права с государством и позитивным (светским) законодательством.
Другая отличительная черта мусульманского права – его исключительное разнообразие, широкая гамма религиозных и национальных форм, тесное взаимодействие с местными традициями и обычаями (нередко доисламскими и несовпадающими со строгими положениями шариата), сочетание в нем как детализированных индивидуальных решений с общими принципами, так и стабильности и постоянства с гибкостью и способностью изменяться во времени.
В современном мире мусульманское право сосуществует и тесно взаимодействует с другими правовыми семьями. Мусульманское право, неоднократно испытавшее зарубежное юридическое влияние, остается самостоятельной правовой семьей, оказывающей воздействие на миллионные массы людей.
Индусское право. Индусское право также представляет право религиозной семьи и относится к древнейшим в мире. Индусское право является правом сообществ, члены которых исповедуют индуизм, и сочетает в себе философские, религиозные и социальные взгляды. Индусское право является одной из древнейших правовых систем. Следует учесть, что это не право Индии, а право общины, которая в Индии, Пакистане, Бирме, Сингапуре и Малайзии, а также в странах на восточном побережье Африки, преимущественно в Танзании, Уганде и Кении, исповедует индуизм.
Как и ислам, индуизм обязывает своих последователей к принятию на веру определенных религиозных догм и к определенному миропониманию. Одним из основных убеждений индуизма является то, что люди разделены с момента рождения на социальные касты, каждая из которых имеет свою систему прав, обязанностей и даже морали. Традиционно выделяются четыре касты (варны): брахманы (первоначальные священнослужители), кшатрии (воины и управленцы), вайшья (торговцы), шудры (слуги и ремесленники). Каждая из этих каст разбивается на подкасты, которых насчитывается несколько тысяч.
Оправдание кастовой структуры общества – основа философской, религиозной и социальной системы индуизма. «Каждый человек должен вести себя так, как это предписано социальной касте, к которой он принадлежит» – постулат индусского права.
В качестве основного источника права индуизма выступает обычай. Обычаи весьма разнообразны. Каждая каста или подкаста следует своим собственным обычаям. Собрание касты голосованием разрешает в местном масштабе все споры, опираясь при этом на общественное мнение. Собрание располагает и эффективными средствами принуждения; так, наиболее строгим наказанием считается отлучение от той или иной группы. Если нет определенной правовой нормы по конкретному вопросу, судьи решают его по совести, по справедливости.
Религиозная доктрина также является источником права и определяет нормы поведения. В соответствии с ней изменяются или толкуются обычаи.
В период, предшествовавший британской колонизации, классическое индусское право не основывалось ни на формальных нормативах, ни на судебных решениях. В период колониальной зависимости оно претерпело существенные изменения; так, в сфере права собственности и обязательственного права традиционные нормы были заменены нормами «общего права». К середине XVIII в. судебных прецедентов накопилось достаточно, однако они слабо вписывались в традиции индусского права. Многие его институты и нормы подверглись модификации и даже были заменены новыми, но полного вытеснения индусского права англосаксонским не произошло. Сложилось нечто вроде англо-индусского права, т. е. индусское право сохранило свое регулирующее значение, но с определенными ограничениями.
Конституция Индии 1950 г. отвергла систему каст и запретила дискриминацию по мотивам кастовой принадлежности. В индусском праве произошла своего рода революция, однако верность традициям прослеживается сквозь все трансформации, вековые корни, связанные с религией, дают о себе знать и сегодня.
Иудейское право. Иудейское право – одна из древнейших религиозных правовых систем, возникла более 3000 лет назад на территории Ханаана (Земля Израиля). В общем, иудейское право состоит из норм иудаизма, имеющих юридическое значение.
Несмотря на тысячелетние контакты с другими правовыми системами, иудейское право остается глубоко специфическим и сохраняет ряд уникальных черт и институтов. К таким чертам относятся, в частности:
1) развитие иудейского права тесно связано с тысячелетней историей еврейского народа, с учетом изменений и дополнений, практики применения и толкования норм иудейского права и является одним из самых продолжительных непрерывных процессов такого рода, хотя и не лишенное как внутренних, так и внешних противоречий;
2) в иудейском праве нормы являются преимущественно императивными и, как правило, представляют собой строгий запрет, обязательства или ограничения, накладывают на лицо значительный объем обязанностей, а соблюдение или несоблюдение их связано с поощрениями или санкциями религиозного характера.
Система иудейского права состоит из двух частей – Писаной и Устной Торы (Талмуда). В узком смысле под Писаной Торой понимается пять книг Торы, а в широком смысле – книги Торы, Пророков и Писания в целом. Следует отметить, что Тора в иудейском праве имеет конституционный характер и является Основным законом в отношении любых других его источников. В свою очередь, задача Устной Торы (Талмуда) заключается в том, чтобы максимально детализировать, объяснить и сделать способными для применения на практике всех 613 фундаментальных принципов и норм, изложенных в Письменной Торе. Таким образом, обе части иудейского права могут существовать исключительно во взаимосвязи друг с другом.
Основным источником Устной Торы является Мишна, которая передавалась от учителя к ученику в течение многих веков, пока в 220 г. н. э. она не была окончательно кодифицирована и записана как базовая интегральная часть Талмуда большим раввином Иегуда Га-Наси. Мишна представляет собой совокупность юридических дефиниций и сентенций, которые кодифицированы выдающимися раввинами по предмету правового регулирования.
Следующим первичным источником иудейского права является Галахический мидраш – компиляция цитат из разных частей Торы, относящиеся к определенному предмету правового регулирования. Таким образом, Галахический мидраш обращается непосредственно к тексту Торы, выбирая из него только те принципы и нормы, которые имеют юридическое значение в ситуации, которая рассматривается на конкретном листе Талмуда, в то время как Мишна является совокупностью кратко сформулированных наиболее авторитетных раввинов древности сентенций или обобщений юридических норм, берет за основу тексты Торы и / или опирается на нее.
Стоит также отметить, что Талмуд состоит не только из Мишны и Галахических мидрашей, но и с Гемар – законспектированных споров и дискуссий на различные юридические темы семи поколений самых влиятельных раввинов Израиля и Вавилона, а также ряда комментариев к ним, сделанных позже.
Иными словами, Талмуд является центральным источником иудейского права, где пересекаются конституционные принципы и нормы Торы, с одной стороны, с юридическими нормами и обычаями, сформулированными раввинами с фундаментальных норм Торы, с другой стороны, где одновременно содержатся критические дискуссии и комментарии по всем вышеуказанным правовым источникам.
Следующим источником иудейского права является обычай, как воспринятая иудейским народом и укорененная в практике форма правового поведения. Здесь стоит отметить, что обычай может стать источником иудейского права только в том случае, если он соответствует основным принципам и нормам, закрепленным в Торе. Однако, в отличие от законодательных норм, созданных мудрецами (раввинами), которые могут быть изменены другими, обычай, получивший статус источника иудейского права, не может быть изменен или отменен одним решением мудрецов (раввинов), или любым другим способом.
Все вышеперечисленные источники права стали предметом кодификации.
Дополнительным источником иудейского права является его доктрина, содержащаяся в трудах многих авторитетных раввинов прошлого и настоящего.
Со времени провозглашения государством Израиль своей независимости 14.05.1948 некоторые элементы иудейского права были включены в израильское право, например: вопросы брака и развода среди евреев, установление личного статуса, национальной и религиозной принадлежности граждан Израиля, частично наследственное право и др.
Вообще, правовая система Израиля является уникальным правовым явлением, в пределах которого органично переплетаются и сочетаются черты романо-германского и англосаксонского права, а также присутствуют, хотя и значительно ограничено, элементы традиционного иудейского права. В стране действуют сразу две системы религиозного права – иудейская и мусульманская, применяемые к представителям соответствующих конфессий.
Семейное право базируется преимущественно на религиозных нормах, а гражданского брака как такового в стране не существует. Соответственно, дела, связанные с решением вопросов личного статуса граждан – брак, развод, рождение, смерть, – регистрируются и рассматриваются соответствующими судебными органами религиозных общин, к которым относятся эти лица; например, в отношении евреев этим занимаются суды раввината.
В общем, можно сказать, что, как и в большинстве других стран с наличием религиозного права, иудейское право регулирует в современном Израиле, прежде всего, вопросы личного статуса лица. Вместе с тем следует учитывать, что, несмотря на преобладание правотворчества со стороны государства, религиозное иудейское право в значительной мере продолжает влиять на формирование и функционирование правовой системы Израиля. Так, отсутствие единой писаной конституции нередко объясняется борьбой между сторонниками светской и теократической концепций в вопросе о роли религии в государстве и правовой системе (последние отрицают необходимость какой-то другой конституции кроме Торы).
Таким образом, особенностью религиозных правовых систем является то, что они: базируются на правопонимании, согласно которому «субъектом правотворчества» выступает воля божества, а право теократично; религиозные нормы являются основным социальным регулятором; религиозное право имеет персональный, а не территориальный характер, т. е. его предписания распространяются только на представителей данной религиозной общины; отдают приоритет обязанностям, а не правам человека; носят преимущественно частноправовой характер.
1.5. Социалистическая правовая семья
В течение почти всего XX столетия наряду с другими правовыми семьями развивалась еще одна правовая семья – социалистический тип права. Как отмечает А.Х. Саидов, критическая оценка многих принципов и положений социалистического типа права или признание некоторого его сходства (по структуре, понятиям) с романо-германской правовой семьей не помешали видным компаративистам признавать данную систему как реальность, подлежащую сравнительному изучению.
Исследователи отмечают, что фактически многие нормы социалистического права были признаны в России, странах СНГ и сохраняют силу до сей поры при соответствии их Конституции. В ряде стран – Куба, Китай, Северная Корея – действуют социалистические конституции и законы.
В советской юридической науке социалистический тип права рассматривался как исторически наивысшая и последняя ступень в развитии права.
Идейную основу социалистических правовых систем составлял марксизм-ленинизм. К. Маркс, Ф. Энгельс и В.И. Ленин сформулировали основные характеристики социалистического права: его обусловленность социально-экономическим строем общества; классовость права как возведенной в закон воли экономически господствующего класса, орудия его политической власти; способность права оказывать значительное обратное воздействие на развитие социально-экономических и политических отношений. Они обосновали экономические, политические и идеологические предпосылки необходимости права в социалистическом обществе. Остро критикуя буржуазное право и доказывая необходимость его революционной отмены, они не выступали за ликвидацию в ходе пролетарской революции всякого права вообще.
Переворот в правовой жизни общества выступал не как простое отрицание старого права, а как переход к высшему историческому типу права, включающий в себя некоторые старые правовые формы, которые использовались в интересах социалистического строительства. Слом старого права являлся составной частью, результатом и следствием слома эксплуататорской государственной машины. Слом политических учреждений предшествовал и, в значительной мере предопределял, слом правовых учреждений.
Руководящая и направляющая роль марксистско-ленинской партии являлась главным условием становления социалистической правовой системы.
На становление зарубежных социалистических правовых систем существенное влияние оказала первая социалистическая правовая система – советская. Советская правовая система предложила конкретные образцы юридических норм и институтов, которые были восприняты полностью или послужили образцом для создания сходных норм и институтов в других социалистических странах.
Зарубежные правовые системы являлись разновидностями социалистического типа права, отражающими различные формы реализации общих принципов социалистического права. Они наряду с общими чертами обладали конкретными, своеобразными, национальными свойствами, отличающими их друг от друга.
Победа социалистических революций в ряде стран Европы, Азии и Латинской Америки привела к созданию мировой системы социализма. Его развитие сопровождалось совершенствованием правового регулирования отношений между социалистическими государствами. Социалистическое право регулировало отношения не только внутри одного социалистического общества, но и между социалистическими странами. Оно превращалось в международное явление.
Становление советской правовой системы начинается после победы вооруженного восстания в Петрограде в феврале 1917 г. и завершается во второй половине 30-х годов, когда государственная собственность безраздельно возобладала в экономике, а большевистская идеология столь же неоспоримо стала господствовать в духовной жизни общества, включая его правосознание.
Правовые системы большинства стран, входивших в социалистический лагерь, ранее относились к романо-германской правовой семье, поэтому они сохранили с ней внешнее сходство. Так, в обеих правовых семьях – и в романо-германской, и в социалистической – норма права всегда понималась как общее правило поведения. В них сохранялись также прежняя юридическая терминология и старое, досоциалистическое деление права на отрасли. И тем не менее особенности социалистической правовой системы оказались настолько значительными, что она выделилась из романо-германской правовой семьи и образовала самостоятельную правовую семью – сначала в СССР, затем в странах Восточной Европы (1945–1950 гг.) и на Кубе (60-е годы).
После Второй мировой войны возникла восточноазиатская группа социалистической правовой семьи – право КНР, Северной Кореи и Вьетнама, – развивавшаяся на основе средневекового китайского права, что обусловило ее своеобразие и особое положение по отношению к европейско-американской группе социалистического права.
В советской юридической науке утверждалось, что в СССР реализуется принцип верховенства закона в системе источников права. На самом деле иерархия юридических актов выглядела иначе.
В вершине пирамиды системы правовых норм СССР находились правила, исходившие от Центрального Комитета ВКП(б) – КПСС либо от их подразделений – Политбюро (Президиума), Оргбюро, Секретариата, отделов. В силу сложившегося политического обычая эти нормы имели приоритет перед любыми другими правовыми актами.
Партийные комитеты, начиная с Центрального, издавали постановления, адресованные «непосредственно государственным» (советской ветви) учреждениям, тогда как с точки зрения формальной юриспруденции они могли обращаться только к членам своей партии в этих учреждениях.
Выпячивание командной роли парткомов противоречило пропаганде преимуществ социалистического строя. Поэтому с середины 30-х годов получила широкое распространение практика издания совместных постановлений ЦК ВКП(б) – КПСС и Совета Министров (СНК) СССР. Она стала формой легализации государственного нормотворчества партийных комитетов. С партийной точки зрения любое такое совместное постановление играло роль директивы для парткомов и для рядовых коммунистов. А участие правительства в его утверждении придавало акту общеобязательный юридический характер. На практике совместные партийно-государственные решения нередко рассматривались правоприменительными органами как надзаконные, что приводило к подрыву принципа верховенства законов.
Значительную конкуренцию законам составляло ведомственное правотворчество. Чтобы замаскировать вопиющие факты попрания авторитета закона, понятие «законодательство» стали толковать расширительно. Многочисленные предписания подавляли количеством, противоречили друг другу и законам. В научной литературе отмечается, что руководители ведомств явочным порядком присвоили себе своеобразное право вето на законодательные акты: установился порядок, когда даже законы СССР действовали в системе данного ведомства только после издания министром соответствующего приказа.
Таким образом, собственно законы в реальных правоотношениях оказались вытесненными с верхнего яруса в пирамиде источников права. За полвека, прошедшие от опубликования Конституции 1936 г. до преобразования советского парламента в 1988 г., Верховный Совет СССР принял всего 81 закон (без учета законодательных актов об утверждении народнохозяйственных планов, о бюджете страны, об утверждении указов Президиума Верховного Совета СССР). Таким образом, малочисленность законов открывала широкий путь для ведомственного и партийного правотворчества, необходимого в создавшихся условиях. Поэтому качество многих законов и указов оставалось очень низким.
Граждане СССР не могли воспользоваться важнейшими конституционными правами, поскольку долгие годы не издавались законы, в которых были бы регламентированы порядок реализации свободы слова, печати, права на проведение митинга или шествия и др. Почти 12 лет (1977–1989 гг.) не принимались законы о судебном обжаловании незаконных действий должностных лиц и о всенародном голосовании (референдуме). Поэтому многие конституционные декларации оставались на бумаге.
Кодификации советского права 1918–1919 гг., 1922–1930 гг., 1958–1970 гг., издание десятитомного Свода законов СССР, которое завершилось в 1985 г., так и не привели к полной кодификация советского права – даже в части официального законодательства, без учета партийных и ведомственных норм, игравших фактически роль законов.
Исследователи отмечают, что в системе источников советского права судебная практика и обычаи стояли особняком. Следуя традициям романо-германской правовой семьи, советские юристы допускали существование обычного и судейского нормотворчества только в порядке исключения и при обязательном сохранении формального верховенства закона. Так, применение обычаев допускалось в морском праве (обычаи порта при морских перевозках) и в земельном (местные правила решения земельных дел). Гораздо шире – хотя и явочным порядком – применялось прецедентное право: Верховные Суды Союза ССР и союзных республик анализировали судебную практику и на ее основе, а также при рассмотрении конкретных дел издавали постановления, которые имели обязательную силу для нижестоящих судов и подчас весьма существенно корректировали нормы законодательства. К примеру, именно судебным толкованием была уточнена статья Кодекса законов о труде, позволявшая администрации уволить работника за прогул, т. е. трехчасовое отсутствие на рабочем месте без уважительной причины. Суд разъяснил, что указанное законом время прогула может быть исчислено и суммарно, если работник – вследствие опоздания, произвольных отлучек, самовольного ухода с рабочего места – в совокупности отсутствовал на работе в течение дня не менее трех часов.
Роль Верховного Суда и прокуратуры в осуществлении конституционного контроля была весьма существенной. Именно на их плечи возлагалась текущая работа по пересмотру огромного количества нормативных актов союзных и республиканских органов, выявлению нарушений конституционности, подготовке заключений по спорным вопросам применения Конституции.
Суды, как и вся система юстиции, составляли важный элемент командной системы партийного руководства страной. Органы правосудия не могли быть гарантами прав человека, особенно когда речь шла о необходимости защитить его от могущественной государственной машины. Разделение властей – законодательной, исполнительной и судебной – отрицалось и в теории, и на практике.
Суды, находясь в центре системы уголовной юстиции, выступали как органы расправы, репрессии, а не как органы правосудия, так как законодатель ставил перед всеми органами уголовной юстиции общую задачу борьбы с преступностью. Суды, подчиняясь данной свыше установке об усилении борьбы с правонарушениями, почти отказались от оправдательных приговоров. Суды и все другие правоохранительные органы находились в фактической зависимости от местных властей. Они зависели от исполкома местного Совета в материальном плане: «слишком» независимые судьи долго могли ждать получения жилья, испытывали трудности с отоплением, продуктовым снабжением, устройством детей в детский сад и т. п. Кроме того, ретивые администраторы были в силах организовать отзыв судьи с его поста или забаллотировать кандидатуру непослушного слуги Фемиды на ближайших выборах судей. Таким путем складывалось печально знаменитое «телефонное право». Судьи состояли – практически поголовно – членами «правящей партии». Институт партийной ответственности стал еще одним орудием подрыва конституционной нормы о независимости суда.
Саидов А.Х. пишет, что на протяжении всех лет советской власти суд так и не занял подобающего ему места в правовой системе общества, что связано как с традициями правового нигилизма, так и со стремлением партийной элиты заменять правосудие своим индивидуальным усмотрением. А ведь юстиция была и остается несущей конструкцией в любой правовой системе. Пренебрежительное отношение к правосудию прокладывает дорогу произволу, подрывает устои права и самого общества.
К 1980-м годам советская правовая система оказалась в состоянии хронического кризиса, который был вызван неоправданной централизацией правотворчества, препятствовавшей принятию на местах наиболее рациональных управленческих решений; несостыковкой юридических норм и новых потребностей хозяйственного развития страны и отдельных предприятий; разрывом между законодательными постановлениями и их реализацией на практике.
Синхронное воздействие этих негативных факторов можно было преодолеть только с помощью всеобъемлющей и комплексной правовой реформы. Однако руководители СССР не сумели ее провести, а в конце 1980-х – начале 1990-х гг. пошли по пути десоветизации права, демонтажа социалистической правовой системы. Впрочем, умения не хватило и на это. Процесс преобразований вырвался из-под контроля, и в ходе революционных событий 1991 г. советская правовая система распалась на разрозненные элементы, сохраняющиеся в законодательстве бывших республик Советского Союза и в правосознании их граждан.
В европейских социалистических странах до социалистической революции в массах существовали сильные юридические традиции, основанные на длительном господстве в общественном мнении взглядов на право как на первооснову человеческого общежития. Эти традиции, с одной стороны, служили каналом распространения настроений, затрудняющих правовое воспитание в духе марксистско-ленинской правовой идеологии, а с другой – имели позитивный смысл, ибо наличие у масс определенных элементов правовой культуры облегчало развитие нового права. В азиатских странах партикуляризм, свойственный докапиталистическим структурам, превращал традиционализм, включая юридический, в устойчивый идейно-психологический фактор.
В реальной истории юридическая традиция всегда выступает в двояком виде: в первом она наследует и передает будущему общекультурные ценности в праве, доносит до новых времен идеалы, усвоенные правом или правосудием прошлых эпох; во втором – препятствует становлению новых правоотношений и новых правовых институтов или вынуждает государственную власть к разного рода компромиссам.
Ученые-юристы утверждают, что правовые системы европейских социалистических государств до социалистической революции относились к романо-германской правовой семье. Это широко распространенное утверждение, как отмечает А.Х. Саидов, не совсем точно. Право Венгрии, Польши, Чехословакии, Хорватии, Словении – развивалось почти так же, как в Германии, Австрии и во Франции. В этих странах существовала сильно укоренившаяся юридическая традиция: право рассматривалось как одно из фундаментальных устоев общества, лица с юридической профессией были наиболее уважаемыми его членами. Право Албании, Болгарии, Румынии, Сербии исторически развивалось иначе. Как и Россия, эти страны долгое время испытывали на себе влияние Византии, а не Западной Европы. В Балканских странах турецкая оккупация на протяжении веков парализовала эволюцию права. В конце XIX – начале XX в. после завоевания независимости Балканские страны использовали опыт Центральной и Западной Европы.
После социалистической революции сложившиеся демократические юридические традиции были поставлены на службу нового строя. Создавалась система социалистического права. Принимались новые законы об аграрной реформе, национализации промышленности, транспорта, роспуске политических партий, о борьбе с контрреволюцией, о строительстве новых органов государства и т. п.
В Болгарии действие прежнего законодательства сразу полностью было отменено. В других странах старое законодательство использовалось, но лишь в той мере, в какой оно соответствовало новым задачам. Так, в Румынии продолжало действовать большинство нормативных актов довоенного времени, важнейшими из которых являлся Гражданский кодекс 1864 г., Торговый кодекс 1887 г., Кооперативный закон 1924 г., Водный закон 1924 г., Патентный закон 1906 г. Было отменено фашистское законодательство.
В ГДР по тем вопросам, по которым не были изданы новые законы, до 1975 г. применялись нормы Германского гражданского уложения (1896) и Германского торгового уложения (1897) при условии, что они не противоречили интересам социалистического правопорядка республики. В некоторых странах временно применялись не только отдельные нормы прежнего частного права, связанные с товарным производством, но и другие старые нормы, например нормы уголовного и административного права.
Необходимо подчеркнуть и то, что отмена норм старого права чаще всего проводилась не законодательным путем, а в процессе правоохранительной деятельности органов государства (с помощью решений по конкретным делам, например решений Верховного суда в Венгрии, которые имели принципиальное значение). На начальной стадии становления социалистического права в европейских странах нормотворческая деятельность судебных органов была весьма активной.
В отличие от СССР в европейских социалистических странах сохранилась преемственность и в области судебной практики. Польская судебная практика вплоть до 90-х годов продолжала ссылаться на довоенную судебную практику.
Таким образом, в европейских социалистических странах на начальном этапе становления правовой системы весьма длительное время существовало своеобразное «двоевластие» в области права. Такое положение было необходимо по двум причинам: во-первых, чтобы во время зарождения новой правовой системы не образовался большой юридический вакуум; во-вторых, чтобы социалистическое право могло использовать демократические элементы имевшихся богатых юридических традиций.
В европейских социалистических странах переход от капитализма к социализму произошел в относительно мирных условиях, без гражданской войны, что в значительной мере повлияло на формирование социалистических правовых систем. Во время относительно мирного перехода пересмотр старых законов не представлялся настоятельной необходимостью и фактически осуществлялся достаточно медленно.
Европейские социалистические правовые системы характеризовались единством их составных частей. При делении права на отрасли образцом для всех зарубежных социалистических правовых систем служило советское право. Тем не менее существовали некоторые различия в построении системы права в разных социалистических государствах, особенно в делении права на отрасли.
Гражданские кодексы существовали не во всех социалистических странах. В Румынии положения ГК 1864 г. применялись не полностью – за исключением частей, касающихся семейных и личных отношений, которые были урегулированы новыми законами.
Гражданско-правовые отношения в Албании также регулировались лишь отдельными законами, такими как Закон о собственности 1955 г., Закон о государственных предприятиях 1954 г. Единственным албанским кодексом был Кодекс законов о семье 1965 г.
А в Чехословакии было принято три кодекса: Гражданский кодекс 1964 г., регулирующий отношения социалистических организаций с гражданами в сфере услуг и имущественные отношения между гражданами; Хозяйственный кодекс 1964 г., регулирующий имущественные отношения между социалистическими организациями, а также некоторые вопросы хозяйственного управления; Кодекс международной торговли 1963 г., регулирующий договоры в области внешней торговли.
ЧССР – одно из первых в мире государств, принявших Закон о международном частном праве, регулирующий отношение национального права к правопорядкам иностранных государств. В 1948 году был принят Закон о международном и межобластном частном праве и о правовом положении иностранцев в сфере частного права. В 1963 году этот Закон был заменен новым законом о международном частном и процессуальном праве.
Все социалистические страны Европы осуществляли социалистические преобразования в сельском хозяйстве через кооперативное производство. Следовательно, для всех стран характерно было выделение сельскохозяйственного кооперативного права в самостоятельную отрасль права.
Между правовыми системами социалистических государств Азии и европейских социалистических государств существовали определенные различия, имеющие важное значение. Эти различия проистекали из своеобразия того исторического пути развития, который прошли азиатские страны, прежде чем стать государствами социалистического типа.
В развитии этих государств можно выделить три периода: период возникновения и становления права (вплоть до XIX в.); колониальный период; период становления, формирования и развития социалистических правовых систем стран Азии.
Рассматриваемые страны представляют собой особую историко-этнографическую область. Их народы связаны между собой близостью происхождения и общими историческими судьбами. Они испытали влияние двух древнейших великих культур – китайской и индийской.
В первый доколониальный период в этих странах среди источников права центральное место занимало обычное право. Государство со своей стороны также воздействовало на обычаи, санкционируя те из них, которые ему были выгодны. Господство обычаев и обычного права обусловило особый характер государственно-правового строя азиатских стран. Существование обычаев создавало партикуляризм в праве. Например, характерная черта правовой жизни Вьетнама состояла в том, что многие общественные отношения, особенно те, которые непосредственно не затрагивали интересы централизованного государства, находились вне сферы правового регулирования.
В результате многовекового влияния конфуцианства, а затем господства колонизаторов в азиатских странах, в сознании различных слоев их населения укоренилось в целом негативистское отношение к праву, которое в отличие от Запада не рассматривалось как опора социального строя, а выступало в основном как орудие устрашения.
В Европе все имущественные отношения связывались с правом собственности, и быстро развивалось частное право, основу которого и составляют имущественные отношения. В Азии право получило преимущественно публично-правовое развитие и сводилось в первую очередь к административной регламентации с жестко фиксированными обязанностями, строгой уголовной ответственностью.
По конфуцианской модели мораль, а не право является первоосновой общественной жизни, а управлять должны люди, а не законы. Право в этой модели – лишь репрессивное орудие, а следовательно, нежелательное зло.
В отличие от конфуцианства легизм отводил закону первостепенное значение. Закон был объявлен важнейшим орудием государственного управления, но имелся в виду уголовный, репрессивный закон. Таким образом, под влиянием и конфуцианства, и легизма в жизни азиатских обществ прочно укоренился «юридический негативизм».
В азиатских социалистических странах в отличие от европейских старое законодательство было отменено сразу. Например, в КНР в результате победы социалистической революции отменялись все дореволюционные законы. В КНДР отмена действия старого права была ускорена тем обстоятельством, что в Корее, как японской колонии, ранее действовало японское право.
Во Вьетнаме декретом от 10.10.1945 было отменено действие старых законов, их разрешалось применять в виде исключения и только в тех случаях, когда они не противоречили принципу независимости и демократии.
На первом этапе развития социалистических государств Азии были созданы конституционные и другие акты, положившие начало новому строю и новой государственной организации. Вместе с тем здесь (за исключением, пожалуй, Монгольской Народной Республики) достаточно широко применялись обычаи, что объясняется неполным законодательным урегулированием общественных отношений и историческими особенностями развития права этих стран. Особенно широкой сфера применения обычая была в районах, населенных нацменьшинствами.
В условиях, когда законодательство не было кодифицировано, немаловажное значение имели руководящие разъяснения судебных инстанций.
Позже в развитии правовых систем социалистических стран в Азии появились значительные различия. Так, в Монгольской Народной Республике правовая система была близка к модели европейских социалистических стран. На развитие права в Социалистической Республике Вьетнам повлияла долголетняя война. Особенность развития правовой системы Вьетнама, как и Кореи, заключалась еще и в том, что оно происходило в условиях раскола этих стран. Только после объединения двух частей СРВ сложились условия для создания единой правовой системы.
Процесс совершенствования законодательства социалистических государств Азии происходил главным образом путем кодификации.
Правовая система, возникшая на Американском континенте в результате кубинской революции, явилась по своей классовой сущности одной из разновидностей социалистического права. Слом старого правопорядка проводился постепенно еще в период партизанской борьбы: начиная с местных правоохранительных органов, а затем, после победы социалистической революции, и центральных органов. Был упразднен репрессивный аппарат. Новое правосудие начало складываться уже в ходе революции. Были созданы революционные трибуналы, комитеты защиты прав революции, народная милиция, организации молодых повстанцев.
Наряду с военными трибуналами образованы и суды общей юстиции. Организационно общая юстиция мало в чем изменилась после революции. В этом проявилась одна из особенностей кубинской революции – преемственность в организации некоторых государственных учреждений. Впрочем, кубинская революция, в отличие от прежних социалистических революций, не имела заранее созданных политических организаций, которые смогли бы стать основой государственной власти на местах, как Советы в России или национальные комитеты в Чехословакии и Польше.
В Республике Куба формально старое право не было отменено. Поэтому действующее после революции право представляло собой сложное переплетение старых и новых нормативных актов. До завоевания независимости Куба в течение длительного времени (около четырех веков) была колонией Испании, и ее право было преимущественно испанским. С созданием новых правовых норм отменялись отдельные нормы (не все) старого права. Такой путь правотворческой деятельности, который можно назвать путем новеллизации, по мнению кубинских юристов, должен был привести в конечном счете к созданию новых, социалистических кодексов. В течение длительного периода кубинское право в целом оставалось некодифицированным. А для удобства пользования новыми законами применялась оптимизация норм права по хронологическому принципу.
После длительного подготовительного периода была осуществлена кодификация отраслей права. Были приняты Общая часть Уголовного кодекса (Закон от 25.06.1973), Кодекс социальной защиты (04.04.1936 с изменениями от 05.01.1974 и 27.01.1978), Закон об организации судебной системы 1977 г. В 1974 году были приняты Законы о гражданском, административном и трудовом процессах, а в 1977 г. – Закон об уголовном процессе. Закон от 14.02.1975 ввел в силу Семейный кодекс. Наконец, в 1975 г. был принят пересмотренный ГК. Он воспроизвел те части старого Кодекса, которые не были изменены законами об аграрной и городской реформах, о национализации и новым Семейным кодексом.
Итогом процесса создания нового законодательства явилась первая кубинская Конституция, одобренная на референдуме прямым и тайным голосованием. Политической основой общества Конституция провозгласила власть трудящегося народа, опирающуюся на прочный союз рабочего класса с крестьянством и другими слоями трудящихся города и деревни под руководством рабочего класса и его передового отряда – Коммунистической партии Кубы. В Основном законе страны закреплена социалистическая система ведения хозяйства, основанная на общественной собственности на средства производства, на ликвидации эксплуатации человека человеком. Дальнейшее развитие законодательства страны проходило в соответствии с установками Конституции как высшего звена всей правовой системы Кубы.
После распада СССР и социалистической системы образовалось правовое пространство, где право характеризовалось следующими моментами:
Социалистическое право длительное время считалось классовым, выражающим интересы рабочих и крестьян, трудящихся;
Право рассматривалось как орудие государственной власти;
В праве обеспечивались доминирующие интересы государства и отсюда приоритетная защита государственной собственности;
Право человека не получало признания как приоритетное;
Закон не занимал первенствующего положения в правовой системе, где главенствовали партийно-административные решения;
Не обеспечивалась в полной мере судебная защита прав юридических и физических лиц.
Курс на глубокие экономические и политические преобразования, движение к рыночной экономике в инфраструктуре, к демократии и плюрализму в политической системе открыли широкие возможности к сближению социалистического права с романо-германской правовой семьей не только по внешней форме, но и по содержанию. Это нашло свое отражение как в сфере частного права – признание многообразия форм собственности и важного значения частной собственности, свободного предпринимательства, появление ряда ранее отсутствовавших институтов торгового права, так и в сфере публичного права, где постепенно утверждаются основные параметры правовой государственности – разделение властей, первостепенная роль института публичных свобод, судебный конституционный контроль и т. д.
В настоящее время страны социалистической правовой семьи столкнулись с выбором: «возвратиться» в лоно традиционных правовых семей и прежде всего континентального права или сформировать общее славянское право с приоритетным влиянием российских правовой идеологии и законотворческих новелл. Культурно-историческая, религиозно-этическая и морально-психологическая общность народов может послужить фундаментом для формирования общего славянского права. К такой перспективе побуждают общность правопонимания и источников права, некоторые традиционные коллективистские структуры и формы правового общения, традиции общего юридического языка, построения законодательства, сохранения нормативных текстов.
В литературе также высказывается мнение о возможности постепенного формирования на постсоциалистическом пространстве двух-трех правовых семей: прибалтийской с тяготением к скандинавской правовой семье, славянской правовой семьи в сочетании с азиатско-мусульманской правовой семьей, центрально-европейской с тяготением к романо-германской семье.
1. Стиль права как критерий классификации правовых систем был применен:
а) Р. Давидом;
б) К. Цвайгертом;
в) К. Марксом;
г) Дж. Локком.
2. Рецепция римского права это:
а) признание правовой системы в целом;
б) заимствования правовой системой основных принципов и принципиальных подходов зарубежного права;
в) один из методов исследования правовой системы;
г) метод научного познания.
3. В основе формирования романо-германской правовой семьи лежит:
а) римское право, модифицированное к местным обычаям;
б) доктринальная форма рецепции римского права;
в) каноническое частное право;
г) законы германских племен.
4. Для романо-германской правовой семьи характерны преимущества:
а) частного права над публичным;
б) процессуального права над материальным;
в) институциональной структуры над отраслевой;
г) практики над доктриной.
5. Наличие развитого законодательства характеризует какую правовую семью:
а) англо-американскую;
б) традиционную;
в) романо-германскую;
г) обычную.
6. Систематизация англо-американского права осуществляется путем:
а) кодификации;
б) консолидации;
в) инкорпорации;
г) унификации.
7. Право справедливости призвано дополнять общее право, возникшее при вынесении решений:
а) королевой;
б) лордом-канцлером;
в) премьер-министром;
г) президентом.
8. Специфику общего права отражает:
а) судебная практика;
б) обычаи королевской семьи;
в) судебный прецедент;
9. Основополагающим источником мусульманского права входят:
10. Источником права, которое содержит толкование Корана и сунны, является:
Вопросы и задания для самоконтроля
1. Дайте определение понятию «правовая система».
2. Как соотносятся понятия «правовая система» и «правовая семья»?
3. Какие правовые системы существуют в современном мире?
4. Какие подходы в классификации правовых систем вам известны?
5. В чем особенности семьи романо-германского права?
6. Назовите источники романо-германского права.
7. Какими чертами характеризуется семья англосаксонского права?
8. Что представляет система источников англосаксонского права?
9. На примере ислама, индуизма и иудейства покажите своеобразие религиозного права.
10. В чем заключаются особенности их исторического развития?
1. Давид Р. Основные правовые системы современности / Р. Давид, К. Жоффре-Спинози / пер. с фр. М.: Междунар. отношения, 2003. 400 с.
2. Оксамытный В.В. Общая теория государства и права: учебник для студентов высших учебных заведений, обучающихся по направлению / В.В. Оксамытный. М.: ЮНИТИ-ДАНА, 2015. 591 с.
3. Радько Т.Н. Теория государства и права: учебник для бакалавров / Т.Н. Радько. М.: Проспект, 2016. 495 с.
4. Рассказов Л.П. Теория государства и права: учебник для студентов высших учебных заведений / Л.П. Рассказов. М.: Риор: Инфра-М, 2015 473 с.
5. Теория государства и права: учебник / А.В. Малько и [др.] М.: Юридический центр, 2015. 418 с.
6. Леже Р. Великие правовые системы современности: сравнительно.
7. Саидов А.Х. Сравнительное правоведение (основные правовые системы современности) / под ред. В.А. Туманова, А.Х. Саидов. М.: Юристъ, 2009. 512 с.
8. Марченко М.Н. Правовые системы современности / М.Н. Марченко. М.: Зерцало, 1998. 476 с.
9. Цвайгерт К. Сравнительное частное право: в 2 т. / пер. с нем. / К. Цвайгерт, Х. Кетц. М.: Международные отношения, 2011. 728 с.
Приведённый ознакомительный фрагмент книги Правовая система Российской Федерации (Коллектив авторов, 2018) предоставлен нашим книжным партнёром -
Понятие правовой системы и правовой семьи.
Правовая система – понятие гораздо более емкое, нежели система права. Они соотносятся, как целое и часть.
Правовая система - это совокупность взаимосвязанных правовых явлений, отражающих всю правовую организацию общества и характеризующих уровень развития той или иной страны, т. е, правовая система - комплексная категория.
Структура правовой системы (элементы правовой системы):
нормативный элемент включает в себя право, правовые принципы, источники права, систему права, систему законодательства;
институциональный элемент , включающий систему органов государственной власти, осуществляющих правотворческие, правоприменительные, правоохранительные функции;
социологический элемент включает в себя правосознание, правовую культуру, юридическую практику, юридическую технику.
Правовая система – это совокупность взаимосвязанных правовых явлений, нормативную основу которых составляет право.
В настоящее время выделяют три основные разновидности правовых систем:
1) национальную правовую систему, отражающую политическое своеобразие конкретной страны;
2) тип права (рабовладельческий, феодальный, буржуазный, социалистический);
3) правовую семью.
Правовая семья – это совокупность национальных правовых систем.
Правовые семьи и их классификация
Каждому государству присуща своя национальная правовая система, характеризующая уровень развития страны. Однако многие национальные системы близки друг другу по характерным признакам. Такие черты, присущие многим государствам, объединяют правовые системы в типы правовых систем, или правовые семьи .
Типы правовых систем (семьи) распространяются на группы государств.
Выделяют следующие типы правовых систем (правовые семьи)
англосаксонская;
романо-германская;
мусульманская.
индусская;
скандинавская;
славянская;
система обычного права;
социалистическая и др.
Следует отметить, что определяющим основанием для классификации правовых систем является нормативный элемент. С учетом этого рассмотрим основные правовые семьи.
Англосаксонская правовая семья.
Основы данного типа правовых систем были сформированы в Англии, а затем посредством активной колониальной политики был распространены и на другие континенты. В настоящее время данный тип правовых систем существует в Великобритании, США, Канаде (Австралии, Новой Зеландии, Северной Ирландии и ряде других стран). Примерно одна треть населения живет в правовых рамках определенных именно англосаксонской правовой системой.
Формирование англосаксонской системы права началось еще в XIII в., когда были образованы и действовали так называемы разъездные королевские суды. В своей деятельности они руководствовались в основном обычаями, а также практикой местных судов. В результате судьи вырабатывали общие нормы, принципы и подходы в рассмотрении споров из разных сфер общественно жизни. Таким образом, складывалось так называемое общее прав (common law), которое первоначально было неписаным. Следует отметить то обстоятельство, что английское феодальное прав практически не подверглось влиянию римского права.
В дальнейшем решения королевских судов стали использоваться в качестве руководства в принятии решений другими судами по аналогичным делам. Таким образом, судебная практика стала одни из основных источников права.
В XIV в. в Англии наряду с «общим правом» начинает функционировать и так называемое право справедливости. Оно возникло как апелляционный институт. Недовольные решением своих дел в судах общего права обращались «за милостью и справедливостью» к королю. Король делегировал свои полномочия лорду-канцлеру, который считался «проводником королевской совести». Он при решении дел применял нормы общего права, римского права или канонического права, руководствуясь «соображениями справедливости». В дальнейшем данный суд также стал использован, свои же судебные прецеденты. В конечном итоге «общее право» и «право справедливости» слились друг с другом и в результате образовалось общее прецедентное право.
В 1854 г. специальным парламентским статутом была официально признана обязательность судебных прецедентов. При этом были установлены следующие принципы прецедентною права:
высшие суды не зависят от решений низших судов;
суд первой инстанции не связан решением другого суда этого же уровня;
нижестоящий суд обязан следовать выводам высшего суда;
последующие решения палаты лордов (как высшей судебной инстанции) не должны противоречить своим же предыдущим решениям.
Следует отметить, что в Англии наряду с судебными прецедентами в качестве источников права использовались и используются и законодательные акты. Так, в начале XX в. в Англии стала наблюдаться тенденция расширения роли парламентских статутов (парламентских законов, принимаемых по отдельным сферам общественных отношений). В настоящее время статуты наряду с судебными прецедентами являются основными источниками права.
Признаки англосаксонской системы права:
1) основным источником права выступает судебный прецедент;
2) ведущая роль в формировании права (правотворчестве) отводится суду;
3) главенствующее значение имеет в первую очередь процессуальное право, которое во многом определяет право материальное, поскольку, например, в процессе судопроизводства происходит правообразование (судья, принимая решение по конкретному делу, создает прецедент как источник права для других правоприменителей);
4) отсутствие официального деления права на отдельные отрасли;
5) отсутствие кодифицированных отраслей права;
6) отсутствие классического деления права на частное и публичное.
Романо-германская правовая семья.
Данный тип правовых систем имеет наибольшее распространение. Он характерен для всей континентальной Европы (Италия, Франция, Германия, Австрия, Швейцария, Россия), Латинской Америки, большинства стран Африки, многих государств Азии.
Романо-германская правовая семья - самая древняя. Ее корни можно отыскать и в Древнем Вавилоне, и в Древнем Египте и в Древней Греции. Но основа романо-германской правовой системы была заложена в Древнеримском государстве, где, как известно, впервые стали развиваться нормативные абстрактные положения (в отличие от древних казуальных законов, где степень абстрагирования была минимальной).
Как таковая романо-германская система появляется в XII XIII вв., т. е после рецепции в Европе римского права. В дальнейшем в развитии этой системы наибольших результатов добились германские юристы (отсюда и название правовой системы - романо-германская).
Значительный импульс в развитии романо-германской правовой системы имел место в период после буржуазных революции в Европе, когда начался активный процесс кодификации прав. К этому времени в континентальной Европе лидером в правовой развитии стала Франция. Особое значение в правовой истории сыграли два французских кодекса - Гражданский кодекс 1804 (его еще называют кодексом Наполеона в связи с тем, что император принимал личное участие в его разработке) и Уголовный кодеке 1810 г. Эти нормативные акты стали образцом кодифицированного права, которое стало перениматься другими государствами, включая и Россию.
Признаки романо-германской правовой семьи:
1) основной источник - нормативные правовые акты. Данная правовая система предполагает, что правоприменитель осуществляет квалификацию тех или иных действий на основе имеющихся правовых нормативов. В странах с романо-германской правовой системой роль судебного прецедента как источника права либо крайне незначительна; либо отсутствует вообще;
2) главную роль в формировании права играет законодатель
3) деление системы права на отрасли;
4) деление на частное и публичное право;
5) высокий уровень нормативных обобщений достигается при помощи кодифицированных нормативных актов;
6) важное положение занимают подзаконные нормативные акты;
7) наличие конституций, обладающих высшей юридической силой;
8) единая иерархически построенная система источников права
Мусульманская правовая семья.
Данная правовая система характерна для стран Ближнего Востока, Аравийского полуострова (Иран, Ирак, Судан, Пакистан, Саудовская Аравия, Афганистан и др.), т. е. для стран, где официальной религией является ислам.
Особенность этой религии в том, что она не просто является морально-идеологическим течением, но составляет образ жизни людей, которые придерживаются религиозных догм.
Мусульманской правовой семье присущи следующие черты:
1) главный творец права – Бог, поэтому юридические предписания даны раз и навсегда;
2) основным источником права здесь являются религиозные догмы : в данном случае мусульманской религии. Основные положения этой религии содержатся в Коране. Сам по себе Коран не является непосредственным источником права, и правоприменители обращались не к нему, а к комментариям Корана, написанным в разное время наиболее авторитетными учеными-богословами. Эти комментарии носят название Иджма . Они, в свою очередь, в нынешнем столетии стали активно включаться в тексты законов, принимаемых законодательными органами. Источником мусульманского права является также так называемый Кияс - рассуждения в области права по аналогии;
2) система права делится на уголовное, семейное и др. Однако нет такой подробной дифференциации права, как в континентальной Европе;
3) отсутствует деление права на частное и публичное;
4) тесное переплетение юридических положений с религиозными, философскими и моральными постулатами, а также с местными обычаями.
5) судебная практика во многом основана на идее обязанностей, а не прав человека.
Традиционная семья – Мадагаскар, некоторые страны Африки, Китай, Япония.
Признаками данной правовой семьи являются следующие:
1) доминирующее место в системе источников права занимают обычаи и традиции, имеющие, как правило, неписаный характер и передаваемые из поколения в поколение;
2) обычаи и традиции представляют собой совокупность юридических, моральных и мифических предписаний, признанных государством;
3) юридический прецедент не выступает в качестве основного источника права.
В настоящее время эта тема очень актуальна, так как позволяет улучшить правовые системы , обогатить каждую из них. Так как правовые системы отражают социально-экономическое, политическое развитие и уровень культуры народа, то их изучение позволяет восстановить понятие об общественных отношениях, понять механизм общества исходя из прав и обязанностей.
Целью данной работы является рассмотрение понятия, сущности и элементов правовой системы, основных видов правовых систем современности и особенностей правовой системы России. Для достижения поставленной цели необходимо последовательно решить ряд задач:
1. дать определение понятию «правовая система», сущности и элементов правовой системы,
2. рассмотреть критерии классификации и основные классификации правовых систем,
3. проанализировать особенности правовой системы России.
Познание сущности и роли права в жизни требует широкого подхода к правовым явлениям во всем их многообразии и взаимодействии между собой, а также учета функциональных свойств правовых явлений по отношению к человеку, государству, обществу. Вместе с многочисленными определениями понятия права, отражающими и раскрывающими его существенные черты, в научном правововедении было обосновано и утвердилось понятие "правовая система".
Правовая система - это основанная на государственной воле господствующего класса или всего общества совокупная связь права, правосознания и юридической практики. Это понятие охватывает широкий круг правовых явлений, включая нормативное, организационное, социально-культурные аспекты, стороны правового феномена.
Вопрос об элементном, структурном понимании правовой системы в литературе дискуссионен. Так, С. С. Алексеев включает в понятие правовой системы право и его источники, акты применения норм права и правоотношения, права и свободы граждан ] . По мнению Н. И. Матузова, правовую систему общества образуют :
1) право как совокупность создаваемых и охраняемых государством норм;
2) законодательство как форма выражения этих норм (нормативные акты);
3) правовые учреждения, осуществляющие правовую политику государства;
4) судебная и иная юридическая практика;
5) механизм правового регулирования;
6) правореализационный процесс (включая акты применения и толкования);
7) права, свободы и обязанности граждан (право в субъективном смысле); 8) правоотношения;
9) законность и правопорядок;
10) правовая идеология;
11) субъекты права;
12) систематизирующие связи, обеспечивающие единство, целостность и стабильность системы;
13) иные правовые явления, образующие «инфраструктуру» правовой системы (юридическая ответственность, правосубъектность, правовой статус и т. д.).
Ю. А. Тихомиров считает, что понятие правовой системы охватывает законодательство и иные источники права цели и принципы регулирования, системообразующие связи . Существуют и другие отличные точки зрения. ]
В работах российских ученых структура правовой системы характеризуется тремя группами правовых явлений. Во-первых, это юридические нормы, принципы и институты; во-вторых, совокупность правовых учреждений; в-третьих, совокупность правовых взглядов, представлений, идей, свойственных данному обществу, правовая культура.
Близкая к этой характеристика элементов правовой системы у американского исследователя Л.Фридмена: выделены правовые явления, объединенные также в три группы . Первая группа, называемая автором "структура", включает принципы правовой системы и правовые учреждения; вторая - "сущность" объединяет нормы и образы поведения людей внутри правовой системы, решения, "живой закон", нормы, которые принимаются; третья группа - "правовая культура" включает отношения людей к праву и правовой системе, идеалы и ожидания в правовой системе общества. Правовая культура, по мнению Фридмена, это та часть общей культуры общества, которая имеет отношение к правовой системе.
Некоторые правоведы толкуют правовую систему, как право в "широком смысле", объединяют в качестве основных элементов этой сложной структуры правосознание, нормы права, правоотношения, правовые учреждения, правовую культуру.
Помимо права, юридической практики и господствующей правовой идеологии (как главных элементов правовой системы ) в нее входят и другие слагаемые: правотворчество, правоотношения, правовые учреждения, законность и т.п.
Правовая система каждого государства отражает закономерности развития общества, его исторические "национально-культурные" особенности. Каждое государство имеет свою правовую систему, которая имеет как общие черты с правовыми системами других государств, так и отличия от них, то есть специфические особенности.
Возникновение и история развития правовой системы государства свидетельствует о том, что на содержание и динамику правовой системы воздействует вся духовная культура общества: религия, философия, мораль, художественная культура, наука. На правовую систему большое влияние оказывает политика, политическая культура. Современная правовая карта мира раскрывает многообразие правовых систем и в тоже время свидетельствует о стремлении государств к сближению, единству в законодательстве, правоприменительной деятельности в сфере регулирования рыночных отношения, охраны окружающей среды, в регулировании других сфер общественной и государственной жизни.
Правовая картина мира складывается из множества существующих и функционирующих на современном этапе развития общества национальных правовых систем. Все они в той или иной мере взаимосвязаны, взаимозависимы и оказывают, хотя и в разной степени, воздействие друг на друга.
Разная степень их взаимосвязи и взаимодействия обусловлена тем, что одни национальные правовые системы имеют больше общих признаков и черт, чем остальные, другие же, наоборот, отличаются доминирующим характером специфических черт и особенностей по отношению друг к другу, имеют между собой гораздо меньше общего, чем особенного.
Среди сотен существующих в современном мире правовых систем многие правовые системы обладают доминирующими сходными чертами. Эти сходства, как правило, обусловливаются одними и теми же или «очень близкими между собой типами общества», общими или «очень сходными историческими условиями развития общества», общей или «очень сходной религией» , а также другими аналогичными им обстоятельствами.
Наличие общих признаков и черт у разных правовых систем позволяет классифицировать их между собой или подразделять в зависимости от тех или иных общих признаков и черт – критериев на отдельные группы, или правовые семьи. В научной и учебной юридической литературе правовая семья понимается как совокупность национальных правовых систем, выделенная на основе общности их различных признаков и черт .
Классификация правовых систем (типология) - важный способ научного познания, позволяющий под дополнительным углом зрения раскрыть как внутренние (структурные) взаимосвязи права, так и его отношения с более широким общественно-социальным и политическим контекстом, что открывает новые возможности в изучении юридических явлений.
По вопросу типологии правовых систем существуют различные подходы. За основу классификации могут приниматься различные критерии - идеологические, юридические, этические, экономические, религиозные, географические и т. д. Вполне естественно, что при этом могут формироваться различные новые типологические группы правовых систем. При этом критерии и типологии могут сочетаться в определенных комбинациях.
В настоящее время, как правило, используются критерии классификации правовых систем, опирающиеся, главным образом, на этногеографические, технико-юридические и религиозно-этические признаки права.
В современном мире обычно различают следующие правовые системы:
1) национальные правовые системы;
2) правовые семьи;
3) группы правовых систем.
Национальная правовая система - это конкретно-историческая совокупность права (законодательства), юридической практики и господствующей правовой идеологии отдельной страны (государства). Национальная правовая система - элемент того или иного конкретного общества и отражает его социально-экономические, политические, культурные особенности. По отношению к группам правовых систем и правовым семьям национальные правовые системы выступают в качестве явления особенного, единичного. Следует отметить, что в настоящее время в современном мире насчитывается около двухсот национальных правовых систем.
Группировка правовых систем в "правовые семьи" осуществляется на основе юридического подхода, при котором за основу берутся источники права, или частное или публичное право, другие юридические качества.
В древнем мире самой развитой правовой системой было римское право, юриспруденция Древнего Рима. Рецепция римского права стала важнейшей составной частью формирования в средневековой Европе романо-германской пpавовой системы, "правовой семьи". Свои ценности, особенности присущи правовой системе, сформировавшейся в Англии и ставшей основой семьи общего права. На формирование индусского, иудейского, а также мусульманского права решающее воздействие оказала религия…
В общем определении правовая семья - это совокупность национальных правовых систем, выделенная на основе общности источников, структуры права и исторического пути его формирования . В соответствии с этими критериями можно выделить следующие семьи:
общего права; романо-германскую;
обычно-традиционную; мусульманскую; индусскую (индусское право);
славянскую.
Следует подчеркнуть, что ни одна из классификаций правовых семей не является исчерпывающей для правовых систем мира, и поэтому в литературе можно встретить самые различные типологические подразделения семей национального права. В приведенной классификации своеобразие правовой семьи определяется характером ее источников: юридических, духовных (религия, этика и т. д.) и культурно-исторических. Какой-то из этих признаков может преобладать в разграничении тех или иных правовых семей.
В рамках той или иной правовой семьи возможны более дробные элементы, представленные определенной группой правовых систем.
Так, внутри романо-германской правовой семьи выделяют группу романского права, в зону которой входят такие страны, как Франция, Италия, Бельгия, Испания, Швейцария, Португалия, Румыния, право латиноамериканских стран, каноническое (церковно-католическое) право и - группу германского права, в которую входят правовые системы ФРГ, Австрии, Венгрии, скандинавских стран и др. Внутри англо-санксонской правовой семьи различают английскую правовую систему, правовую, систему США и право бывших англоязычных колоний Великобритании. Славянская правовая семья включает группу российского права (Россия и республики в ее составе) и западнославянского права (Украина, Белоруссия, Болгария, новая Югославия).
К наиболее старым, «классическим» правовым семьям относятся 1) семья общего права и 2) романо-германская (континентальная), принадлежащие к западной юридической традиции.
Общее (англо-саксонское) право исторически сложилось в Англии. Общее право оправдывает свое название тем, что оно, во-первых, действовало на территории всей Англии (период его становления - X-XIII века) в виде судебных обычаев, возникавших помимо законодательства, и, во-вторых, оно распространялось на всех свободных подданных короля в гражданском судопроизводстве. Обобщая судебную практику в своих решениях, судьи руководствовались нормами уже сложившихся отношений и на их основе вырабатывали свои юридические принципы. Совокупность этих решений, точнее, принципов, на которых они основывались (прецедентов), была обязательной для всех судов и, таким образом, составила систему общего права.
Специфика общего права состоит в: 1) отсутствии кодифицированных отраслей права и 2) наличии в качестве источника права громадного количества судебных решений (прецедентов), являющихся образцами для аналогичных дел, рассматриваемых другими судами. Кроме общего права, в структуру английского права входят статутное право (законодательство) и «право справедливости».
Норма общего права носит казуистический (индивидуальный) характер, ибо она есть «модель» конкретного решения, а не результат законодательного абстрагирования от отдельных случаев. Общее право приоритетное значение придает процессуальным нормам, формам судопроизводства, источникам доказательств, ибо они составляют одновременно механизм правообразования и механизм правореализации. При этом важным признаком общего права выступает автономия судебной власти от любой иной власти в государстве, что проявляется в отсутствии прокуратуры и административной юстиции.
В настоящее время наряду с общим правом в странах англо-саксонской правовой семьи широкое развитие получило законодательство (статутное право), источником которого являются акты представительных органов, что свидетельствует о сложных процессах эволюции данной правовой семьи. Однако исходные принципы организации правовая система, например, Англии сохраняет с XIII века до сих пор.
Романо-германская правовая семья. Исторические корни этой правовой семьи относятся к римскому праву (1 в. до н.э.-VI в. н.э.). В качестве основного источника она использует писаное право, т. е. юридические правила (нормы), сформулированные в законодательных актах государства. Законодатель (орган государственной власти) в связи с этим должен осмыслить общественные отношения, обобщить социальную практику, типизировать повторяющиеся ситуации и сформулировать в нормативных актах общие модели прав и обязанностей для граждан и организаций. На правоприменителей (это наименование весьма точно для данной правовой семьи отражает роль и функции юристов), и прежде всего суд, возлагается обязанность точной реализации этих общих норм в конкретных судебных, административных решениях, что, в конечном счете, обеспечивает единообразие судебной или административной практики в масштабе всего государства.
Судья романо-германской правовой семьи не обязан следовать ранее принятому решению другого суда за исключением судебной практики Верховного и (или) Конституционного суда. Но и в этом случае высшие судебные инстанции не вправе создавать своими решениями новые нормы, а могут лишь толковать имеющиеся в нормативно-правовых актах. Судья, работающий в стране, входящей в зону романо-германской правовой семьи, решая юридическое дело, главным образом осуществляет лишь процесс квалификации - строит цепь умозаключений по методу силлогизма, где роль большей посылки играет норма, а меньшей - обстоятельства конкретного случая. Это, конечно, вовсе не свидетельствует об отсутствии в правоприменении творческого, самостоятельного начала. Чтобы правильно применить отвлеченную от конкретной ситуации норму, юрист должен глубоко вникнуть в природу этой ситуации: обстоятельства деяния и личность деятеля, например, с тем, чтобы применение права было справедливым, гуманным, целесообразным, т. е. отражало внутреннюю природу права. В этом смысле и в континентальной правовой семье судебная (правоприменительная) практика не может не иметь некоторого нормативного значения, то есть выступать в роли фактора «давления» либо корректировки законодательства, которое, однако, официально признается приоритетным либо даже единственным источником права.
Такое положение, когда семья общего права имеет черты, присущие семье континентального права (писаное право), а последняя использует некоторые механизмы англо-саксонской правовой семьи (судебная практика), свидетельствует о глубоких взаимосвязях мирового правового развития, известном единстве правового регулирования в рамках, в частности, европейской цивилизации.
Значительным своеобразием обладают правовые системы, основанные на традиционном и религиозном регулировании, где право не рассматривается как результат рациональной деятельности человека, а тем более государства. Различают так называемые традиционные правовые системы (построенные на обычном праве) и религиозные правовые системы (мусульманское, индусское право). К странам традиционного права относят Японию, государства Тропической Африки и некоторые другие.
В основе религиозной правовой системы лежит какая-либо система вероучения. Так, источниками мусульманского права являются Коран, сунна и иджма. Коран - священная книга ислама и всех мусульман, состоящая из высказываний пророка Магомета, произнесенных им в Мекке и Медине. Наряду с общими духовными положениями, проповедями, обрядами там есть и установления вполне нормативно-юридического характера. Сунна - мусульманское священное предание, рассказывающее о жизни пророка и представляющая собой сборник норм-традиций, связанных с поведением и высказываниями пророка, которые должны служить образцами для мусульман. Иджма - третий источник мусульманского права - комментарии ислама, составленные его толкователями - докторами мусульманской религии. Эти комментарии восполняют пробелы в религиозных нормах. Окончательное толкование ислама дается в иджме, поэтому коран и сунна непосредственного юридического значения не имеют. Практики ссылаются на сборники норм, соответствующие иджме.
Мусульманское право сформировалось в глубоком средневековье и с тех пор проделало существенную эволюцию с точки зрения развития своих источников. Характерные черты этого права - архаичность, казуистичность, отсутствие писаных систематизированных норм во многом сглажены принятием в новейшее время законов, кодексов - продуктов деятельности государства.
Другой широко распространенной системой религиозного права является индусское право . Оно распространяется практически на всех выходцев из Индии и так же, как мусульманское право, тесно связано с религией - индуизмом. В содержание этой системы входят обряды, верования, идеологические ценности: мораль, философия, которые нормативно закрепляют определенный образ жизни и общественное устройство. Индуизм сформировался в глубокой древности- почти две тысячи лет назад, однако сохранил свое регулирующее значение до настоящего времени. В этом качестве индуизм выступает элементом государственно-правовых отношений современного, в частности, индийского общества. Особенную роль индусское право играет в сферах, где влияние религии до сих пор наиболее ощутимо - семейных, наследственных отношениях, кастовом статусе человека и т. д.
Главной тенденцией развития как обычного (традиционного), так и религиозного (мусульманского и др.) права является усиление роли закона как источника права. Однако эта тенденция реализуется на фоне неснижающейся значения традиционных и особенно религиозных норм, и даже в известной мере - их возрождения в качестве ведущей нормативной системы общества, что весьма характерно для исламских государств.
Славянская правовая семья . Выделение славянской правовой семьи в качестве самостоятельной ветви правовой системы имеет определенную новизну и поэтому нуждается в дополнительном обосновании.
Особенностью приведенного варианта структуры правовых семей, включающей самостоятельную семью славянского права, является стремление отразить подход уже известных типологий, выделяющих в отдельную рубрику славянскую правовую семью, так и изменения юридической карты современной Европы. Из представленной классификации не выпадает (в отличие от некоторых современных трактовок) нормативный регион и соответственно правовая общность, образуемая странами в основном славянского этнического происхождения, относимыми в свое время к социалистической правовой семье. Конечно, здесь идет речь о государствах бывшего социалистического содружества - СССР, ГДР, СФРЮ, Польше, Болгарии,. Венгрии, Чехословакии, Румынии, которые составляли, в частности, по мнению французского компаративиста Р. Давида, особую семью социалистического права.
Основанием для выделения этой правовой общности в качестве отдельной, специфичной правовой семьи были, в свое время, социально-экономические и идеологические критерии, находившие концентрированное выражение в понятиях «общественно-экономическая формация», «социальный строй общества», который с помощью права стремилась утвердить и развивать государственная (политическая) власть названных стран. В традиционной для нашей науки классификации правовых семей на семьи общего, романо-германского (континентального), традиционно-обычного, религиозного и социалистического права использовалось сразу несколько, довольно разнохарактерных критериев - от технико-юридических до социально-экономических и идеологических. Такая классификация соответствовала устоявшимся научным подходам и главное - государственно-правовым реалиям мира. Поэтому она была общепризнанной в советской юридической литературе . В настоящий период данная типология нуждается в определенных уточнениях, вытекающих из новой политической, социально-экономической и духовной ситуации, сложившейся в правовом мире в связи с распадом СССР, европейской социалистической системы, эволюцией общественно-политического строя стран, входивших в зону социалистического права.
Фундаментальные изменения, происшедшие в конце 80-х- начале 90-х годов в восточноевропейских странах, появление на политической карте новых государств - новой России, объединенной Германии, новой Югославии, самостоятельных Чехии, Словакии, Хорватии, Македонии, Украины, Белоруссии и других - свидетельствует о необходимости теоретического анализа положения, сложившегося в правовом пространстве некогда единого социалистического сообщества Восточной Европы.
Главный вопрос - какова природа национальных правовых систем стран бывшего социалистического лагеря? Какими критериями необходимо пользоваться, чтобы с достаточной точностью выразить их правовую природу и соотнести ее со спецификой уже имеющихся правовых общностей? По сути дела, речь идет о новой политической, социально-экономической и, соответственно - законодательно-юридической ориентации государств, вошедших в полосу своего социального обновления. Эта ориентация имеет стратегически важное значение для национальных государственно-правовых систем России, Украины, Белоруссии, Молдавии, Грузии, Казахстана, других ныне независимых и самостоятельных стран, их правовых культур.
1) построение такого государственн о-правового механизма, который был бы действительно направлен на реальное обеспечение провозглашенного Конституцией РФ положения о правах человека как высшей ценности;
2) отработка системы реального воздействия человека на государство через институты гражданского общества, которые пока находятся в стадии становления. Обе задачи глобальные и долговременные. От их решения, однако, будет зависеть реальность рассматриваемого здесь положения о субъекте как центре и основе российской правовой системы . В настоящее время это - лишь идеал, цель российского политико-правового развития.
Не менее важный элемент правовой системы - правовое сознание, которое не существует в отрыве от субъекта и может рассматриваться отдельно лишь в ходе теоретического анализа.
Правосознание традиционно определяется как совокупность идей, чувств, представлений о праве действующем и желаемом, о действиях органов и лиц в сфере правового регулирования. Это весьма формалистическая дефиниция, слабо специфицирующая анализируемый феномен. Более содержательно правосознание можно определить как совокупность эмоционально-чувственных и мысленных, идеальных образов, при помощи которых человек воспринимает и оценивает наиболее существенные общественные отношения (в частности, по производству, обмену и присвоению различных благ) в категориях прав и обязанностей, эквивалентности деяния и воздаяния за него, равенства, справедливости, свободы и защиты от п роизвола, ответственности за нарушение правовых норм и договоров и т.д., а также действует в сфере правового регулирования (установления правовых норм и их реализации).
Общественное сознание станов ится правовым лиш ь после того, как в нем сформируются идеи о юридической нормативности в качестве основы жизнедеятельности и упорядоченности, противостоящей хаосу и произволу, идеи о воздаянии за правонарушения, формальном равенстве и справедливости, защите личности, ее собственности от произвола других субъектов, в том числе государства, идеи о судебном разбирательстве конфликтов и др.
Русская культура не имела достаточно времени для того, чтобы в ней естественным путем появились только собственные правовые формы и отношения. А потому наряду с последними действовали и заимствованные-византийские, литовские, шведские и др. Россия, как отмечал Ф.М. Достоевский, была предельно открыта чужому историческому опыту . Однако если правовые формы лишены прочной основы в общественном сознании, не вырастают из него, а лишь навязываются извне государством, то они очень легко отторгаются этим общественным сознанием и психологией, которые предпочитают праву иные, более понятные и хорошо знакомые ему формы регуляции общественных отношений: моральные, патриархально-семейные, традиционно-бытовые, религиозные и т. п.
Правовое сознание возникает в индивидуализирующейся культуре, когда человек начинает осознавать себя, свою уникальность, свою собственную сущность. Личное самосознание, личное достоинство - абсолютно необходимые предпосылки формирования правового сознания и правовой культуры в целом. Их отсутствие или слабость, а также авторитарная государственность, ряд других обстоятельств привели к формированию правового нигилизма - системы взглядов и представлений, отрицательно оценивающих роль права в жизни общества. Широко из вестна крайняя нигилистичность по отношению к праву не только широких слоев российского населения, но и отдельных знаменитых его представителей: Л. Н. Толстого, всех лидеров коммунистического эксперимента, ряда современных общественных и культурных деятелей.
Если в общественном правовом сознании выделить правовую идеологию и психологию, то можно сказать, что в России правовой нигилизм проявляется на обоих уровн ях. В правовую идеологию он проникал через марксиз м-ленинизм - «знамя нашей эпохи». Еще К. Маркс и Ф. Энгельс писали, что коммунисты находятся в оппозиции к праву и даже к такому его проявлению, как права человека, а В. Ленин определял диктатуру пролетариата как государственную власть, не связанную и не ограниченную никакими законами, опирающуюся непосредс твенно на насилие. В правовой психологии широких слоев населения в силу антинародной политики должностных лиц государства, попрания прав и свобод граждан было бы наивно искать положительное отношение к праву. Исключение составляли одиночки, положившие в середине 60-х гг. начало диссидентскому (правозащитному по сути) движению в СССР. И лишь с середины 80-х можно говорить о начале нового этапа в развитии общественного правового сознания в России, когда внимание общества стало сосредоточиваться на идеях прав и свобод личности, на идее общественного договора и необходимости формирования такого политического устройства, при котором государство зависит от гражданского общества.
Разумеется, что российская правовая система будет развиваться своим путем, но при этом не следует избегать ориентира на передовые международные и зарубежные юридические стандарты, в частности романо-германской правовой семьи. Это направление дает России не только исторически оправданный и упрочившийся выбор юридических конструкций (правопонимание, система и источники права, правоприменение), но и другие преимущества, вытекающие из общепризнанных принципов и норм международного права частью правовой системы России.
1. Алексеев С. С. Общая теория права. Курс в 2-х т. Т. 1. М., 1999, с. 87-88, 111.
2. Алексеев С.С. Право и правовая система // Правоведение. 1980. № 1. С. 32-38
3. Бержель Ж.-Л. Общая теория права / Под ред. В.И. Даниленко / Пер. с фр. – М.: Изд. Дом NOTA BENE, 2007.
4. Венгеров А.Б. Теория государства и права: Учеб. для юрид. вузов. – 4-е изд. – М.: Юриспруденция, 2007.
5. Давид Р. Основные правовые системы современности. - М., 2002, с. 43-44.
6. Марченко М.Н. Теория государства и права: Учебник / М.Н. Марченко – 2-е изд., перераб. и доп. – М.: ТК Велби, Изд-во Проспект, 2004.
7. Матузов Н. И. Правовая система и личность. Саратов, 1998, с. 25.
8. Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства – М., Мир, 2001
9. Осакве Кр. Типология современного российского права на фоне правовой карты мира // Государство и право. 2001. № 4
10. Правовые системы стран мира. Энциклопедический справочник/ Отв. ред. – д. ю. н., проф. А.Я. Сухарев – М.: НОРМА, 2005
11. Российское государство и правовая система: современное развитие, проблемы, перспективы / Под ред. Ю.Н. Старилова. Воронеж, 2005.
12. Саидов Л. Х. Введение в основные правовые системы современности. Ташкент, 1988.
13. Тихомиров Ю. А. Правовая система развитого социализма - Советское государство и право, 1981, №7, с. 33.
Нужна помощь по изучению какой-либы темы?
Наши специалисты проконсультируют или окажут репетиторские услуги по интересующей вас тематике.
Отправь заявку
с указанием темы прямо сейчас, чтобы узнать о возможности получения консультации.
Понятие и основные черты системы права.
Система права и система законодательства. Материальное и
процессуальное право, публичное и частное право.
Отрасли российского права. Правовые системы современности.
Понятие и основные черты системы права. Система права - .
Система права характеризуется следующими чертами:
а) единством и согласованностью норм, ее составляющих;
б) разделением на взаимосвязанные отрасли и институты права;
в) объективностью строения;
г) иерархичностью;
д) непротиворечивостью.
Единство и согласованность системы права заключаются в том, что все нормы, из которых складывается система права, представляют собой части целого права. Они тесно связаны друг с другом, согласованы и взаимодействуют между собой.
Материальной предпосылкой единства права выступает единая система социально-экономических отношений.
Единство праву придает единая государственная воля, выраженная в праве, предопределенная системой экономических, социальных и иных отношений, воля, ориентированная на единую, систему основополагающих ценностей, признанных в обществе, которые призваны подтверждать и охранять право.
Эти основные ценности находят выражение в праве в виде принципов (основных идей), на которых строится вся система права и которые в определенной мере цементируют право как нечто единое и целое.
Право - это сложная функциональная система. Отдельные нормы играют разную роль в правовом регулировании. Между ними имеется предметная и функциональная специализация (разделение труда).
Нормы регулятивные , осуществляющие позитивное регулирование, поддерживаются, охраняются от нарушений нормами охранительными, составляющими отдельные охранительные отрасли (уголовное право) или охранительные институты внутри отдельных отраслей права (например, институт ответственности в отрасли гражданского права).
Процессуальные нормы есть форма жизни, действия, реализации норм материальных отраслей права. Один и тот же дух пронизывает материальные и процессуальные нормы права, т. е. наблюдаются связи материальных и процессуальных отраслей, институтов.
Связи управления определяются тем, что в праве заложен своеобразный механизм саморегулирования в виде коллизионных норм, призванных сделать право непротиворечивым, согласованным, разрешать коллизии, противоречия норм права, проистекающие из сложности процесса правотворчества.
Разделение права на отдельные части (отрасли и институты) объясняется определенными различиями, которые и обусловливают группировку норм права по отраслям.
Различия норм единого права неизбежны, ибо нормы каждой отрасли регулируют разные по содержанию и характеру общественные отношения и разными методами.
Объективность системы права заключается в том, что она образуется в соответствии с объективно существующими общественными отношениями. Система права отражает структуру (систему) реально существующих общественных отношений, которые и предопределяют систему права.
Иерархичность системы права проявляется в том, что она складывается из норм разной юридической силы. Иерархичность норм системы права обусловлена иерархичностью органов государства, издающих нормы права.
Отрасль права - это совокупность норм, составляющая самостоятельную часть системы права и регулирующая специфическим методом качественно однородные общественные отношения.
Правовой институт есть совокупность правовых норм, образующая обособленную часть отрасли права.
Следовательно, отрасль права - часть системы права, а правовой институт - часть отрасли права. Если отрасль права регулирует определенный род общественных отношений, то институт - определенный вид отношений внутри данного рода.
Наиболее крупные отрасли права могут включать подотрасли . Так наследственное, авторское право являются подотраслями гражданского права. С развитием общественных отношении, принятием соответствующих нормативно-правовых актов могут возникнуть определенные предпосылки для выделения подотрасли в отдельную самостоятельную отрасль права.
Основаниями (критериями) деления права на отрасли являются:
1) предмет правового регулирования;
2) метод правового регулирования.
Предмет правового регулирования - это общественные отношения, которые подлежат урегулированию нормами права. Это то, на что воздействуют нормы права, т.е. действия, деятельность, формирующие общественные отношения.
Метод правового регулирования - это совокупность юридических приемов и способов, посредством которых осуществляется правовое регулирование общественных отношений.
К отличительным признакам, характеризующим метод правового регулирования относятся:
* юридическое положение участников правоотношений, выраженное в их правоспособности, дееспособности, компетенции, характере и распределении их взаимных прав и обязанностей;
* порядок и основания возникновения, изменения или прекращения взаимных прав и обязанностей, участников правоотношений;
* виды и характер юридических последствий , наступающих за противоправное поведение, и порядок применения норм государственного принуждения.
Выделяют следующие методы правового регулирования:
1) императивный (авторитарный) - это метод, который носит властный характер и содержит предписания, обязательные для исполнения. В его основе лежат отношения господства и подчинения. Здесь необходима жёсткая регламентация поведения субъектов права, между которыми складываются отношения власти и подчинения.
2) диспозитивный - свобода выбора варианта поведения. Он исходит из равного положения участников правоотношений. Здесь действует принцип «разрешено всё, что не запрещено». Правила взаимоотношений, их содержание устанавливают сами участники правоотношений;
4) поощрительный -предусматривает меры поощрения за определенную социально полезную модель поведения.
Выделяют также такие методы правового регулирования, как метод автономии и равенства сторон, методы убеждения и принуждения . Вместе с тем, в юридической литературе исследуются, в основном, императивный и диспозитивный методы правового регулирования
В каждой отрасли права применяются различные методы правового регулирования, однако один из них будет доминирующим в зависимости от специфики общественных отношений, подлежащих урегулированию.
Методы правового регулирования осуществляют своё воздействие с помощью трёх способов – дозволения, властного обязывания и запрещения.
Система права и система законодательства. Наряду с понятием «система права» существует такая категория, как «система законодательства». Система права и система законодательства - это не тождественные понятия, однако они отражают одно явление, именуемое правом.
Система права - это его внутреннее строение, состоящее из правовых норм, объединяющихся в субинституты, институты, подотрасли, отрасли.
Система законодательства - это упорядоченная совокупность действующих нормативно-правовых актов, в которых объективируются содержательные и структурные характеристики права . Законодательство служит внешней формой выражения права.
Система права и система законодательства являются взаимосвязанными и взаимообусловленными категориями права. Однако, прежде всего, необходимо уяснить различие между этими понятиями.
1. Система права складывается объективно , в соответствии со сложившимися в стране общественными отношениями; система законодательства носит во многом субъективный характер, поскольку складывается по воле законодателя, в результате его целенаправленной деятельности.
2. Структурными элементами системы права выступают правовые нормы, субинституты, институты, подотрасли, отрасли; система законодательства состоит в первую очередь из нормативно-правовых актов .
3. Система права - это его внутреннее строение, отражающее его содержание; система законодательства является внешней формой права, определяющей структуру его источников.
4. Система права имеет горизонтальную структуру по отраслям; система законодательства строится как по горизонтальному принципу (взаимосвязь между нормативно-правовыми актами), так и по вертикальному (построение системы нормативно-правовых актов в соответствии с их юридической силой).
5. Система права помимо нормативно-правовых актов выражается и в других источниках (правовые обычаи, судебные прецеденты, доктрина, и т.д.); система законодательства включает многие элементы, которые к системе права не относятся (программы, проекты, преамбулы, и т.д.).
6. Система права является определяющим фактором в построении системы законодательства, т. е. система права первична , а система законодательства производна от неё.
7. Система права делится на отрасли по таким критериям, как предмет и метод правового регулирования; система законодательства имеет отраслевое деление в зависимости от предмета правового регулирования, сферы государственной деятельности, функциональной роли, и т.д.
Существуют следующие варианты соотношения отраслей системы права и отраслей системы законодательства:
* отрасль права совпадает с отраслью законодательства (отрасли гражданского, уголовного, семейного, и т.д. права существуют наряду с гражданским, уголовным, семейным, и другими кодексами);
* отрасль права существует при отсутствии отрасли законодательства (право социального обеспечения, и т.д.);
* отрасль законодательства существует при отсутствии отрасли права (основы законодательства о нотариате, и т.д.);
* комплексная отрасль законодательства существует наряду с комплексной отраслью права (например, нормы гражданского, финансового, административного, таможенного и т.д. законодательства образуют комплексную отрасль предпринимательского права, как в системе права, так и в системе законодательства).
Несмотря на различия между системой права и системой законодательства, законодатель должен стремиться, чтобы система законодательства соответствовала системе права.
Система права имеет деление не только по отраслевому признаку. Все отрасли права объединяются в более крупные образования.
1. В зависимости от формы воздействия на общественные отношения:
- материальное право;
- процессуальное право.
2. В зависимости от предмета и метода правового регулирования. субъектного состава
- публичное право;
- частное право.
Материальное право включает в себя отрасли, правовые нормы которых непосредственно воздействуют на общественные отношения путем прямого закрепления определенного правила поведения в законодательстве.
Процессуальное право создается как форма реализации материального права и включает в себя отрасли права, нормы которых регулируют организационно-процедурный порядок реализации и защиты материальных норм.
Юридически значимой деятельностью являются действия уполномоченных органов, осуществляющих функции власти. Эта деятельность разнообразна по своему содержанию.
Форма юридически значимой деятельности - одна из главных характеристик юридического процесса, которая определяется как «правовая конструкция нормативного упорядочивания деятельности и соответствующих документов». Правовая форма свойственна как любой разновидности юридической деятельности, так любому виду документа, принимаемого в результате данной деятельности.
Таким образом, юридический процесс - это совокупность упорядоченных законом форм юридически значимой деятельности, результаты которой оформляются в официальных документах.
В зависимости от характера деятельности можно выделить следующие виды юридического процесса:
1) правотворческий;
2) правоприменительный;
3) правоохранительный.
По отраслевому признаку выделяют следующие виды юридического процесса:
1) гражданский процесс , который относится к отрасли гражданского процессуального права и регулирует порядок рассмотрения и разрешения судом гражданских дел, а также порядок исполнительного производства;
2) уголовный процесс, относящийся к отрасли уголовно-процессуального права и регламентирующий деятельность органов дознания, предварительного следствия, прокуратуры и суда при расследовании уголовных дел;
3) арбитражный процесс , предусмотренный отраслью арбитражного процессуального права и направленный на регулирование отношений, складывающихся в процессе рассмотрения и разрешения арбитражными судами дел по экономическим спорам, возникающим из гражданских, административных и иных правоотношений, а также иных дел;
4) административный процесс , регулирование которого осуществляется нормами нескольких отраслей права, направлен на решение административных дел органами исполнительной и судебной власти, а также прокуратуры;
5) конституционный процесс , основа которого заложена в нормах конституционного права, регулирует деятельность конституционных судов как органов конституционного контроля по рассмотрению подведомственных им дел, предусмотренных конституционным законодательством.
К сфере материального права относятся такие отрасли, как конституционное, уголовное, гражданское, трудовое, и т.д.
В странах, правовые системы которых относятся к романо-repманской правовой семье, материальное право имеет доминирующее значение, особенности процессуального права определяются нормами материального права.
Традиция деления права на частное и публичное восходит к римскому праву. Римский юрист Ульпиан писал: «Публичное право - то, которое относится к положению Римского государства, частное относится к пользе отдельных лиц: существует полезное в общественном отношении и полезное в частном отношении (см.: Дигесты Юстиниана. Кн. 1, титул 1).
Иначе можно сказать, что частное право выражает и защищает интересы частных лиц, публичное - общие, общегосударственные (публичные) интересы.
Деление права на частное и публичное осуществляется на основе предмета и метода правового регулирования. Однако к существенным критериям относится также состав субъектов правового регулирования.
Отрасли публичного права регулируют отношения, в которых одним из субъектов является государство. Соответственно в публичном праве выражается не частный интерес, а публичный, т.е. интересы государства и всего общества в целом.
Система публичного права строится на принципах власти и подчинения, властных предписаний и т.п. Императивный метод является доминирующим в системе правового регулирования, основная часть правовых норм выступает в форме обязываний и запретов.
Отрасли частного права регулируют отношения, в которых основными субъектами являются физические и юридические лица.
Система частного права строится на принципах равенства и автономии участников правоотношений, свободы волеизъявления сторон и т.п.
Соответственно нормы публичного права выражают и защищают частные интересы, а не публичные. Диспозитивный метод является доминирующим в системе правового регулирования.
Отрасли российского права. В систему российского права входят следующие отрасли: конституционное, административное, финансовое, земельное, гражданское, трудовое, семейное, уголовное, исправительно-трудовое, уголовно-процессуальное, гражданско-процессуальное право и др.
Последние две отрасли права являются процессуальными, а остальные - материальными отраслями.
Конституционное право - ведущая отрасль права. Она представляет собой совокупность норм, которые закрепляют общественные отношения, составляющие основу общественно-государственного строя.
В нормах конституционного права закрепляются права и свободы граждан, экономическая основа общества (плюрализм форм собственности), система органов государственной власти, порядок их формирования и т. д.
Нормы конституционного права содержатся в конституциях и других законах (например, в законах об уполномоченном о правах человека, о конституционном суде и др.).
Административное право - совокупность норм, регулирующих отношения, которые складываются в процессе осуществления исполнительно-распорядительной деятельности органов государственного управления.
Нормы административного права определяют структуру и компетенцию министерств, ведомств, их управлений, отделов, порядок деятельности различного рода предприятий, учреждений просвещения, здравоохранения, культуры и т. д.
В административное право входят такие институты, как институт государственной службы, административной ответственности, контроля (ведомственного, различных инспекций и т.д.).
Источниками административного права являются Основы административного законодательства, Кодекс РФ об административных правонарушениях, законы, указы, постановления Правительства Российской Федерации, правительств республик, уставы, положения, приказы и инструкции министерств и ведомств и др.
Гражданское право регулирует имущественные отношения в их стоимостной форме и связанные с ними личные неимущественные отношения. Оно закрепляет отношения собственности и иные неимущественные отношения, складывающиеся между различными организациями, организациями и гражданами, между гражданами. Институтами гражданского права являются институты подряда на капитальное строительство, найма жилого помещения, авторское, изобретательское, наследственное право и др.
К источникам гражданского права относятся: Основы гражданского законодательства, Гражданский кодекс Российской Федерации, законы о собственности, о предприятиях ит.д.
Гражданско-процессуальное право регулирует отношения, складывающиеся в процессе рассмотрения гражданских трудовых и иных споров судами. Оно регламентирует порядок установления подсудности дел, предъявления исковых заявлений, судебного разбирательства, вынесения решений, их обжалования и исполнения, определяет права и обязанности участников процесса; суда, прокурора, истцов, ответчиков, свидетелей, экспертов, регламентирует деятельность нотариальных и арбитражных органов.
Источниками гражданско-процессуального права являются Основы гражданско-процессуального законодательства, Гражданский процессуальный кодекс РФ, Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации, Закон о нотариате и др.
Уголовно-процессуальное право регулирует отношения, которые возникают в процессе расследования и судебного разбирательства дел, связанных с преступлениями.
Нормы данной отрасли права определяют порядок и условия возбуждения и прекращения уголовных дел, сбора доказательств (допроса свидетелей, изъятия документов, проведения экспертиз и т. д.), предъявления обвинения, избрания меры пресечения, передачи дела в суд, порядок судебного разбирательства, обжалования, регламентируют права и обязанности участников процесса: суда, обвинителя, защитников, обвиняемого, потерпевшего, эксперта, свидетеля и т. д.
Особой отраслью права является международное право , которое представляет совокупность норм, регулирующих отношения между государствами. Оно не входит в систему права ни одного государства.
Источниками международного права являются международные договоры, соглашения, конвенции, заключаемые государствами между собой, а также уставы международных организаций.
Соблюдение норм международного права обеспечивается государствами - участниками международно-правовых отношений.
Этот перечень отраслей права, безусловно, не является исчерпывающим.
Понятие правовой системы, её соотношение с «системой права». Понятие «правовая система» не тождественно понятию «система права». Система права характеризует внутреннюю структуру права, соотношение его отраслей, правовых институтов и норм права. Правовая же система - более широкое понятие.
Под правовой системой .
Составляющими элементами правовой системы общества выступают разнообразные юридические явления, среди которых в первую очередь можно выделить:
· юридическую практику;
· правовую идеологию и правовую психологию;
· правоотношения;
· правовую культуру и правовое воспитание;
· правовые акты нормативного и индивидуального характера;
· механизм правового регулирования и т. д.
Одновременно с понятием «правовая система » используется понятие «правовая семья ». Этим понятием объединяются несколько близких по характеристикам национальных правовых систем, которые обладают общностью:
а) источников права;
б) его структуры;
в) исторического пути правового развития;
г) понимания нормы права.
Выделяются до десяти правовых семей : романо-германская (континентальная), англосаксонская (общего, или прецедентного, права), славянская, латиноамериканская, скандинавская, мусульманская, индусского права, обычного (традиционного) права, дальневосточная, социалистическая . Есть авторы, выделяющие три (французский учёный Р. Давид) семьи: романо-германскую, англосаксонскую и социалистическую, а также восемь правовых семей .
Каждая из названных правовых семей отличается своеобразием и в то же время общими чертами, которые можно обнаружить у отдельных групп правовых семей.
Романо-германская правовая семья. Данная правовая семья сложилась на основе рецепции (восприятия, заимствования) римского права в XII - XVI вв. и получила распространение в континентальной Европе, Северной Африке, Южной Америки, Японии, России и в некоторых других государствах.
Особенности этой семьи состоят в следующем:
1) основным источником права служит нормативный правовой акт - закон;
2) существует единая иерархическая система источников права, во главе которой стоит конституция (основной закон) страны, документ высшей юридической силы, принимаемый обычно парламентом или всем народом на референдуме (либо издаваемый монархом);
3) признается деление права на публичное (регулирует общественные отношения, связанные с осуществлением власти, где одной из сторон правоотношения выступает государство) и частное (регулирует вопросы частной жизни граждан);
4) преобладает законодательство кодифицированного характера. Публичное и частное право делятся на специализированные отрасли права (гражданское, уголовное, семейное, конституционное и т. д.), основные положения которых изложены в соответствующих кодексах);
5) имеется общий понятийный фонд, т.е. сходство основных правовых понятий и категорий;
6) сложилась относительно единая система общих правовых принципов, которые достаточно широко используются и показывают подчинение права велению справедливости;
7) большое значение имеют подзаконные акты (указы, распоряжения, постановления, положения, инструкции и т. д.);
8) главными творцами права являются законодатели, судьи же являются правоприменителями.
Особенности семьи общего (прецедентного) права, или англосаксонской семьи. В настоящее время в неё входят правовые системы Англии, США, Канады, Австралии, Новой Зеландии и других стран (36 государств – членов Британского Содружества).
Данная правовая семья существенно отличается от романо-германской правовой семьи. Здесь главным источником права выступает судебный прецедент , т.е. норма, сформулированная судьями в процессе рассмотрения дела. При этом прецеденты обязательны при рассмотрении аналогичных дел.
Таким образом, главными творцами права в этой семье являются судьи, которые, обобщая практику и руководствуясь сложившимися отношениями, вырабатывают на этой основе своеобразные юридические принципы - прецеденты, составляющие систему общего права.
Помимо особенностей, указанных выше, семье общего права присущи следующие:
1) своеобразное понимание норм права, они не отделены от судебного решения, поэтому носят казуистический характер;
2) особая специфика структуры права: ей неизвестно деление права на публичное и частное. В структуре англосаксонского права выделяют:
а) прецедентное право;
б) право справедливости;
в) статутное право, или право парламентского происхождения;
Примечание: что касается права справедливости, то оно представляет собой совокупность норм, сформировавшихся из решений лорда-канцлера, который действовал от имени короля при рассмотрении жалоб на решения обычных королевских судов. При этом его решения основывались на «королевской справедливости» и, восполняя пробелы в общем праве, вносили коррективы в деятельность королевских судов
3) придание важного значения формам судопроизводства, процессуальным нормам, источникам доказательств;
4) автономия судебной власти по отношению к другим ветвям власти, что выражается не только в правотворческих полномочиях судебной власти, но и в отсутствии прокуратуры и административной юстиции;
5) некодифицированный характер законодательства.
В структуре общего права можно выделить группу английского права (Великобритания, Канада, Новая Зеландия, Австралия и др.) и право США , которое имеет своим источником английское право, но отличается большим своеобразием, заключающимся в следующем:
а) в наличии в США в отличие от Великобритании федеральной конституции;
б) в дуализме правовой системы, так как наряду с прецедентным правом действует система законодательства;
в) в существенной самостоятельности штатов в США: суды одного штата не должны обязательно ссылаться на судебные решения другого штата, они могут принять иные решения;
г) в значительной маневренности, гибкости, приспособленности права к изменяющимся условиям;
д) в кодифицированном характере законодательства штатов, вторые имеют свои кодексы;
e) в наличии судебного контроля за законностью федеральных законов и законов штатов.
Особенности славянской правовой семьи. Эта правовая семья базируется главным образом на национально- культурных и географических особенностях славянской цивилизации.
Самобытность славянской правовой семьи определяется следующими моментами:
а) самобытностью государственности . Как известно, восточные и южные славяне уже в VI - Х1 вв. имели собственные государственные образования со своими традициями, отношением к государственной власти, формами ее организации;
6) особыми условиями экономической жизни , где ведущей формой хозяйствования долгое время была крестьянская община, основанная на взаимопомощи, местном самоуправлении, ответственности по принципу «круговой поруки». Отсюда развитость начал коллективизма;
в) тесной связью государства и права с православной ветвью христианства , что значительно сказывается на духовной жизниславянских народов, в том числе на связи права и нравственности;
г) тем, что, восходя корнями к Византийской империи, славянская правовая семья через Константинополь унаследовала из юридических источников законодательные традиции римского права , а позднее рецептировала германское право. Поэтому потехнико-юридическим приемам она примыкает к романо-германской правовой семье.
Ведущее место в данной правовой семье принадлежит российской правовой системе.
Мусульманская правовая семья. Мусульманское (шариатское) право относится к религиозным правовым системам, так как основано на исламе. Оно отличается сложностью, большим своеобразием, необычностью источников, структуры, терминов, понятий и т.д.
Оно включает в себя не только юридические нормы, но и религиозные, нравственные регуляторы, обычаи.
Особенности мусульманской правовой семьи состоят в следующем:
1) норма права воспринимается как правило, адресованное всем мусульманам Аллахом, который открыл его человеку через своего пророка Мухаммеда. В силу божественного происхождения эти правила не подлежат изменению, но нуждаются в разъяснении и толковании для практического использования. По содержанию нормы мусульманского права представляют собой обязанность, долг совершать те или иные поступки;
2) выделяются четыре главных источника мусульманского права:
а) Коран - священная книга мусульман, где собраны изречения и проповеди пророка Мухаммеда. Она посвящена вопросам религии, нравственности и лишь незначительно затрагивает вопросы правовых отношений мусульман;
б) Сунна - сборник преданий о жизни пророка, его образе мыслей и действий. В Сунне доминируют нравственно-религиозные положения;
в) иджма - согласие исламского сообщества об обязанности мусульманина. Правовые нормы трех первых источников в совокупности образуют шариат, являющийся основным источником мусульманского права;
г) фетва - толкования шариата, данные крупнейшими мусульманскими законоведами и духовными деятелями.
Существует также принцип права кияс (кийяс) - суждение по аналогии, применение к новым сходным случаям правил, установленных шариатом, т.е. Кораном, Сунной и иджмой.
К второстепенным источникам относятся закон, который может противоречить исламу и религиозно-правовой доктрине, а также адат (обычай);
3) в структуре мусульманского права отсутствует публичное и частное право, однако в современный период в качестве основных отраслей выделяются уголовное, судебное, семейное права.
Мусульманское право различает наказания, установленные законом (за воровство, убийство, прелюбодеяние и др.) и дискреционные, назначаемые по усмотрению судьи, который может наказать за любое другое нарушение закона.
Семья мусульманского права включает Иран, Ирак, Пакистан, Саудовскую Аравию, Судан и др.
Особенности семьи обычного (традиционного) права. Эта семья включает страны Центральной и Южной Африки и Океании, в том числе Гамбию, Гану, Камерун, Малави, Мадагаскар, Сенегал, Того и др.
Для данной правовой семьи характерно регулирование жизни обычаями (адатом). Поэтому эту правовую семью ещё называют адатной.
Эти обычаи многочисленны, и каждая община, племя, этническая группа имеет свои обычаи и традиции. Повиновение обычаю - добровольное из-за уважения памяти предков, а также боязни сверхъестественных сил, так как нарушение обычая может повлечь их негативную реакцию.
Другая особенность обычного права состоит в том, что это право групп, сообществ, а не право индивидов, не право отдельной личности.
Еще одна особенность традиционного права - идея примирения сторон, заинтересованных лиц.
Таким образом, в обычном праве регулирование сводится преимущественно к сфере частного права (семейных отношений, обязательств гражданского характера, наследования, отношений земельной собственности).
В результате колонизации Африки возникла дуалистическая система права, включающая в себя право метрополии и обычное право.
Дальневосточная правовая семья характерна следующими чертами:
1) отрицательное отношение к праву вообще;
2) господство идеи примирения спорящих сторон - конфликты предпочитают решать внесудебным путем, и даже судебные дела завершаются чаще всего примирением участников спора;
3) традиционный взгляд на общественный порядок как гармонию между человеком и природой, между самими людьми;
4) модернизация правовой системы после Второй мировой войны.
Семья социалистического права. Ее отличительные особенности состоят в том, что она:
а) является идеологизированным типом права;
б) носит ярко выраженный классовый характер, так как имеет своей направленностью воплощение в законах интересов классов, стоящих у власти, - пролетариата и крестьянства;
в) придерживается узко нормативного понимания права, отождествляющего право и закон, исходящий исключительно от государства;
г) считает основным источником права нормативные правовые акты;
д) использует главным образом запреты и обязанности для регулирования общественных отношений, а ее нормативно-правовые предписания и установления имеют императивный характер;
е) отрицает судебный прецедент как источник права, не признает деления права на частное и публичное, в стране отсутствует конституционный контроль;
ж) провозглашает приоритет государственных интересов перед личными;
з) основывается на централизации в регламентировании договорных отношений, нормировании трудовой деятельности и распределении социальных благ;
и) отрицает свою преемственность от других правовых систем, в том числе и от предшествующей.
В настоящее время к социалистической правовой семье могут быть отнесены: Китай, Куба, Вьетнам, Северная Корея, Лаос.
Таким образом , система права - это объективно существующее строение права, которое выражается в разделении единого права на отдельные части (отрасли), связанные между собой .
Под правовой системой понимается конкретно-историческая совокупность законодательства, юридической практики господствующей в данном государстве правовой идеологии .
Контрольные вопросы:
1. Дайте определение понятия «система права». Охарактеризуйте структурные элементы системы права. Что выступает первичным элементом системы права?
2. Какие существуют критерии деления права на отрасли?
3. Что представляет собой предмет правового регулирования? Какие существуют методы правового регулирования?
4. Дайте определение понятия «система законодательства». Выявите различие между понятиями «система права» и «система законодательства». Какие существуют варианты соотношения отраслей системы права и отраслей системы законодательства? Определите взаимосвязь и взаимообусловленность системы права и системы законодательства.
5. По каким критериям отрасли права объединяются в более крупные образования: материальное и процессуальное право, публичное и частное право?
6. Дайте характеристику материального и процессуального права.
7. Что представляют собой сферы публичного и частного права?
8. Что представляет собой юридический процесс? Какие существуют виды юридического процесса? Дайте характеристику видов юридического процесса по отраслевому признаку.
9. Какие отрасли в системе российского права относятся к сфере процессуального права?
10. Какие в настоящее время сформировались новые отрасли системы российского права?
11. Что представляет собой понятие «правовая система»? Назовите структурные элементы правовой системы общества. Классифицируйте правовые системы. Дайте им характеристику.
Список литературы :
1. Венгеров А. Б. Теория государства и права: учеб (для юрид. вузов) – М., Омега – Л, 2007. С. 433 – 450.
2. Головистикова Е.Н., Дмитриев Ю.А. Проблемы теории государства и права: учебник. - М., Изд-во Эксмо, 2005. С. 487 – 513.
3. Масюкевич О.П. Теория государства и права. – М., 2002. С. 200 - 214.
4. Мухаев Р.Т. Теория государства и права: учебник - М.: ЮНИТИ-ДАНА, 2005. С. 372 - 391.
5. Теория государства и права. Учебник / Под ред. А.С. Пиголкина. – М: Юрайт-Издат, 2005. С. 354 - 373.
6. Теория государства и права: Учебник для вузов / Под ред. М.М. Рассолова. – М.: ЮНИТИ-ДАНА, 2004. С. 324 - 363.
7. Хропанюк В.Н. Теория государства и права. / Под ред. В.Г. Стрекозова. – М., 2003. С. 289 - 305.
Похожая информация.
