Президент РФ Владимир Путин подписал Федеральный закон от 29 июня 2015 г. № 195-ФЗ " ".

Законом предусмотрена возможность применения в арбитражном судопроизводстве аналогии закона и аналогии права. Так, арбитражные суды в случае отсутствия нормы процессуального права, регулирующей отношения, возникшие в ходе судопроизводства будут применять норму права, регулирующую сходные отношения (аналогия закона), а при отсутствии такой нормы - действовать исходя из принципов осуществления правосудия в России (аналогия права). Соответствующая поправка внесена в

Напомним, сейчас возможность применения аналогии закона и права предусмотрена в рамках арбитражного судопроизводства лишь применительно к материально-правовым нормам (). Так, в случаях, если спорные отношения прямо не урегулированы федеральным законом и другими нормативными правовыми актами или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота, к таким отношениям арбитражные суды применяют аналогию закона или аналогию права. Применительно к процессуальным нормам институт аналогии закона и права не предусмотрен.

Аналогичная принятой норма закреплена в . Так, в случае отсутствия нормы процессуального права, регулирующей отношения, возникшие в ходе гражданского судопроизводства, федеральные суды общей юрисдикции и мировые судьи применяют норму, регулирующую сходные отношения (аналогия закона), а при отсутствии такой нормы действуют исходя из принципов осуществления правосудия в Российской Федерации (аналогия права).

Закон вступит в силу 11 июля 2015 года. Принятые меры направлены на повышение эффективности правосудия и унификацию гражданского процессуального и арбитражного процессуального законодательства РФ.

УДК 347.9 + 347.918 И.В. РЕХТИНА, кандидат юридических наук, доцент кафедры трудового, экологического права и гражданского процесса Алтайского государственного университета В статье на основе анализа научных концепций и материалов судебной практики рассматриваются некоторые проблемы, возникающие в процессе применения аналогии закона и права в рамках гражданского и арбитражного судопроизводства; предлагаются пути совершенствования действующего законодательства и правоприменительной практики.

Данная статья была скопирована с сайта https://www.сайт

УДК 347.9 + 347.918

И.В. РЕХТИНА,
кандидат юридических наук, доцент кафедры трудового, экологического права и гражданского процесса Алтайского государственного университета

В статье на основе анализа научных концепций и материалов судебной практики рассматриваются некоторые проблемы, возникающие в процессе применения аналогии закона и права в рамках гражданского и арбитражного судопроизводства; предлагаются пути совершенствования действующего законодательства и правоприменительной практики.
Ключевые слова: гражданский процесс, арбитражный процесс, аналогия права, аналогия закона.

The author analyses the scientific concepts and materials of court practice and considers the problems arising after applying the analogy of a law and analogy of a law in the framework of Civil Law and Arbitration Law. The article provides the ways of perfecting today’s legislation and its applicable practice.

Эффективная законодательная база в совокупности с надлежащей правоприменительной деятельностью судов обеспечивают достижение конечной цели гражданского и арбитражного судопроизводства, состоящей в защите нарушенных или оспариваемых прав, свобод и законных интересов. В Дигестах Юстиниана было записано: «…если мы не имеем писанных законов для каких-либо дел, то следует соблюдать установленное нравами и обычаем; а если этого нет для какого-либо дела, то (следует соблюдать) наиболее близкое и вытекающее из последнего (правило)». Несмотря на длительную историю развития, институт аналогии не утратил своей актуальности и до сих пор вызывает дискуссии теоретического характера, а также порождает проблемы в практической сфере.
Прежде всего научные споры связаны с сущностью аналогии как явления права. Большинство авторов под аналогией понимают механизм (способ) восполнения пробелов в праве, позволяющий в частности судам, которые не могут отказать в отправлении правосудия, разрешить конкретное дело.
В науке существуют предложения рассматривать аналогию права и аналогию закона в качестве принципов права, источников права. Учитывая, что принципы права - это основополагающие идеи, начала, которые пронизывают всю отрасль и выражают ее сущность, то аналогию нельзя рассматривать в качестве принципа, поскольку это способ преодоления пробелов в праве, который характерен для множества отраслей права, как правило, частно-правового характера, и совсем не допустим в ряде отраслей публичной направленности. К тому же неясен вопрос о том, как применять аналогию права (т. е. действовать из общих принципов отрасли), если аналогия - это тоже принцип права. Тем более аналогию нельзя рассматривать как источник права, поскольку используя данный механизм, правоприменитель не создает нормы права, а использует уже существующие положения, регулирующие сходные отношения (аналогия закона), или действует, исходя из принципов отрасли (аналогия права), которые нормативно выражены или выводятся из совокупности правил.
В толковом словаре слово «восполнить» означает «добавить то, чего не хватает, пополнить, возместить», поэтому следует согласиться с позицией Н.Н. Вопленко, который считает, что и восполнение, и преодоление пробела в праве являются близкими по смыслу, но самостоятельными способами устранения пробелов. Правомерно высказывание о том, что при характеристике сущности аналогии необходимо использовать формулировки «преодоление или устранение пробелов».
Вызывает дискуссию среди ученых и определение круга субъектов, имеющих право применять аналогию. Представляется, что в данном случае важен не столько субъект, использующий механизм аналогии (им может выступать, на наш взгляд, любое лицо, применяющее нормы права), сколько отраслевая принадлежность применяемых правил и возможность в рамках конкретной отрасли использовать аналогию права и аналогию закона.
Что касается обращения судами к аналогии в процессе рассмотрения гражданских дел, то следует различать аналогию в сфере материального права (ч. 3 ст. 11 ГПК РФ; ч. 6 ст. 13 АПК РФ), которая используется судами в случае ее закрепления нормами материальных отраслей (ст. 6 ГК РФ, ст. 5 СК РФ), и аналогию в области процессуального права (ч. 4 ст. 1 ГПК РФ). Впервые возможность применения норм материального права по аналогии была закреплена в ст. 9 Устава гражданского судопроизводства 1864 года, которая «вменила в обязанность судебным учреждениям основывать решения на точном разуме существующих законов, а в случае их неполноты, неясности или противоречия суд должен основывать решение на общем смысле законов».
В ст. 4 ГПК РСФСР 1923 года определялось, что за недостатком узаконений и распоряжений для решения какого-либо дела суд решает его, руководствуясь общими началами советского законодательства и общей политикой рабоче-крестьянского правительства. В ст. 12
Основ гражданского судопроизводства Союза ССР и союзных республик 1961 года и впоследствии в ч. 4 ст. 10 ГПК РСФСР 1964 года также устанавливалась возможность применения норм материального права по аналогии.
Проблемы, связанные с использованием аналогии в сфере материального права, обусловлены тем, что зачастую судьи смешивают аналогию права с аналогией закона и в судебных решениях приводят необоснованную аргументацию, тогда как алгоритм применения норм материального права по аналогии (аналогия закона) существенно отличается от механизма разрешения дела, исходя из общих начал законодательства (аналогия права). По верному замечанию А.А. Белкина, «аналогия в праве - это вообще искусство в том смысле, что она подразумевает выход мышления за рамки стандартизированного применения норм. Применение аналогии - это реализация особой юридической квалификации, способной черпать именно из всего арсенала права».
Возможность использования судом норм процессуального права по аналогии закона или аналогии права впервые была установлена в ч. 5 ст. 1 ГПК РСФСР 1964 года и впоследствии воспроизведена в ч. 4 ст. 1 ГПК РФ 2002 года, хотя суды на практике зачастую использовали механизм процессуальной аналогии до его законодательного закрепления. Так, суд второй инстанции практически повседневно в широких масштабах применял по аналогии правило, сформулированное в ст. 203 ГПК 1964 года, и после рассмотрения кассационной жалобы или протеста ограничивался составлением лишь резолютивной части кассационного определения. Данное обстоятельство объективно обусловлено тем, что для правовой системы, в рамках которой казуистичность в определенной степени уступает место системности, чем шире предмет правового регулирования, тем выше вероятность, что то или иное отношение, будучи формально введенным в его сферу, в итоге окажется за пределами конкретной законодательной регламентации, поэтому во многих государствах романо-германской системы права, именуемой иногда «континентальной» или «цивильной» (Civil Law), установлен механизм процессуальной аналогии. Оценивая указанное нововведение гражданского процессуального законодательства Российской Федерации, В.М. Жуйков обоснованно указывает: «новое положение ГПК РФ лишь закрепило сложившуюся и положительно себя проявившую судебную практику применения процессуального законодательства по аналогии, которая вызвана реальными потребностями и ведет не к произволу, а наоборот, способствует достижению важнейшей цели правосудия - обеспечению защиты прав заинтересованных лиц».
На сегодняшний день суды различных уровней судебной системы, используя предоставленное ч. 4 ст. 1 ГПК РФ право, обращаются к аналогии в сфере процессуальных отношений, поскольку судебное решение является законным в том случае, когда оно принято при точном соблюдении норм процессуального права и в полном соответствии с нормами материального права, которые подлежат применению к данному правоотношению, или основано на использовании в необходимых случаях аналогии закона или аналогии права. Так, Ленинский районный суд г. Барнаула в ходе рассмотрения заявления гражданина М., обжаловавшего действия администрации Ленинского района г. Барнаула, Администрации г. Барнаула и МУП ДЕЗ № 1 Ленинского района, установил наличие спора о праве. Поскольку в гл. 25 ГПК РФ отсутствует специальная норма относительно подобной ситуации, то суд применил положение ч. 3 ст. 263 гл. 27 ГПК РФ по аналогии закона и оставил заявление без рассмотрения. Другим примером является ситуация, когда до начала рассмотрения дела по существу Президиумом ВС РФ заместитель председателя ВС РФ А.И. Карпов обратился с письменным ходатайством об отзыве представления о пересмотре решения Губкинского районного суда Белгородской области от 12 августа 2002 г. по гражданскому делу по заявлению Р. о признании права собственности на недвижимое имущество, поданному в порядке ст. 389 ГПК РФ. Поскольку гл. 41 ГПК РФ не содержит нормы, предусматривающей возможность и последствия такого отзыва, то Президиум ВС РФ в Постановлении Президиума ВС РФ от 17.05.2006 № 42пв05 «Надзорное производство по делу о признании права собственности на недвижимое имущество прекращено, поскольку представление о пересмотре судебного решения отозвано до рассмотрения дела по существу лицом, подавшим его» применил по аналогии закона правила статей 380 и 390 ГПК РФ, регулирующие сходные отношения, и оставил представление без рассмотрения. Следует подчеркнуть, что ВС РФ в указанном постановлении санкционирует применение тех или иных норм ГПК РФ по аналогии.
В п. 2 Постановления Пленума ВС РФ от 24.06.2008 № 12 «О применении судами норм гражданского процессуального кодекса РФ, регулирующих производство в суде кассационной инстанции» указано, что если субъект не является лицом, имеющим право подачи кассационной жалобы, то судья отказывает в ее принятии. Поскольку в гл. 40 ГПК РФ «Производство в суде кассационной инстанции» отсутствует норма, регулирующая отказ в принятии кассационной жалобы, то ВС РФ применил нормы ст. 134 ГПК РФ по аналогии закона и распространил их действие на кассационную проверку. С учетом чего установил, что на определение судьи об отказе в принятии кассационной жалобы, представления могут быть поданы частная жалоба или представление прокурора с соблюдением правил ч. 2 ст. 337 ГПК РФ.
Проблема применения процессуальной аналогии состоит в том, что без предварительного разъяснения ВС РФ суды нижестоящего уровня осторожно используют данный механизм. Объяснятся это тем, что аналогия граничит с такими категориями, как «судебное усмотрение», «толкование норм права», «общая и специальная норма», «мнимые пробелы», соотнесение которых требует от судьи наличия определенных навыков и высокой степени профессионализма.
В правоприменительной практике встречаются ошибки при использовании механизма процессуальной аналогии. В качестве примера можно привести описанный профессором Е.А. Борисовой случай, когда при имеющемся пробеле в нормах ГПК РФ для решения вопроса о порядке принятия к производству ВС РФ надзорной жалобы применяются по аналогии параграфы 9-10 Регламента Конституционного Суда РФ от 01.03.1995 № 2-1/6, согласно которым
рассмотрение обращений после их регистрации осуществляется специалистами подразделений секретариата КС РФ. В результате преодоления пробела путем использования аналогии закона вопрос о принятии надзорной жалобы решается не судьей ВС РФ, а консультантом, а возвращение надзорной жалобы оформляется письмом консультанта. Тогда как логичнее в данном случае применить нормы АПК РФ, регулирующие порядок принятия кассационной жалобы в арбитражном процессе. (Также следует учитывать, что Регламент КС РФ не является федеральным законом, поэтому его положения не могут приняться по аналогии к гражданскому процессу (ст. 1 ГПК РФ).)
Трудности использования аналогии права вызваны тем, что существует несколько способов закрепления принципов гражданского процессуального права: текстуальный (непосредственное закрепление), когда образуются нормы-принципы, и смысловой (косвенное закрепление), когда содержание конкретного принципа выводится из смысла совокупности ряда норм ГПК РФ).
Во-первых, проблемы возникают при применении по аналогии права принципов, не имеющих нормативного определения. В частности речь может идти о принципах диспозитивности, судебной истины, процессуальной экономии, законности, обоснованности, которые выводятся из содержания статей 1-4, 39-41, 195, 330, 362, 387, 392, ч. 3 ст. 196 ГПК РФ. Из сказанного следует: каждый правоприменитель может вкладывать собственное понимание в содержание принципа, что приводит к произвольному, расширительному толкованию тех или иных принципов гражданского судопроизводства.
Во-вторых, отдельные авторы выводят из содержания норм ГПК РФ принципы, утверждение о наличии которых в гражданском процессуальном праве разделяется не всеми учеными (например, принципы разумности, концентрации процесса и др.). Подобный подход лишает систему принципов определенности, ставит ее содержание в зависимость от концепции того или иного автора и затрудняет применение аналогии права в гражданском судопроизводстве.
Представляется, что система принципов отрасли должна обладать свойствами определенности и устойчивости. Толкование содержания принципов, не имеющих текстуального за-
крепления в нормах ГПК РФ, должно быть официальным, его необходимо реализовать в форме руководящих разъяснений ВС РФ и отразить в соответствующем постановлении Пленума ВС РФ. Тем более такая функция непосредственно возложена на ВС РФ законом (ч. 5 ст. 19 Федерального конституционного закона от 31.12. 1996 № 1-ФКЗ «О судебной системе»).
Иначе решен вопрос относительно использования процессуальной аналогии в арбитражном судопроизводстве. Здесь основная проблема связана с тем, что среди положений действующего АПК РФ отсутствует норма, корреспондирующая ч. 4 ст. 1 ГПК РФ и предусматривающая применение норм АПК РФ по аналогии. Возникает вопрос: это сознательный подход законодателя (например, как в случае с институтом отказа в принятии заявления, который отсутствует в нормах АПК РФ) или пробел в законодательстве? Позиции ученых по данной проблеме разделились.
Так, В.Ф. Яковлев исключил возможность применения аналогии в арбитражном судопроизводстве. Э.М. Мурадьян, критикуя АПК РФ 2002 года, указывает, что алгоритм процессуальных действий в нормах АПК РФ не определен с той степенью детализации и точности, как это сделано в ГПК РФ. Поэтому отсутствующие (подразумеваемые, но не прописанные в АПК РФ) процедуры могут восполняться, исходя из положений ч. 6 ст. 13 АПК РФ, по аналогии закона, прежде всего норм ГПК РФ.
Судебная арбитражная практика изобилует примерами использования норм АПК РФ по аналогии. Так, по одному из дел ответчиком ООО «Т.» заявлено ходатайство об оставлении апелляционной жалобы без рассмотрения ввиду того, что жалоба подписана неуполномоченным лицом. Проверив представленные ответчиком документы, суд установил: на момент подачи жалобы произошла смена генерального директора общества. При указанных обстоятельствах суд применил по аналогии п. 7 ч. 1 ст. 148 АПК РФ и оставил апелляционную жалобу без рассмотрения.
В науке обращается внимание на целесообразность фактического использования аналогии в арбитражном процессе. Например, АПК РФ не предусматривает института разъяснения определения суда, хотя такая необходимость в практике возникает, поэтому предлагается применять к таким случаям по аналогии ст. 179 АПК РФ, регламентирующую процедуру разъяснения решения; статьи 262, 279 АПК РФ не содержат требований, предъявляемых к форме и содержанию отзыва на апелляционную жалобу, поэтому при его составлении рекомендуется использовать по аналогии положения ч. 4 ст. 131 АПК РФ, закрепляющие порядок предъявления отзыва на исковое заявление.
Учитывая, что арбитражные суды и суды общей юрисдикции, разрешая гражданские споры, действуют в рамках одного гражданского судопроизводства (ст. 118 Конституции РФ), в использовании аналогии в арбитражном судопроизводстве нарушений не усматривается, поскольку законодатель напрямую не урегулировал данный вопрос, вместе с тем не установил и запрета. С целью единообразного регулирования однородных по своей природе отношений (арбитражных и гражданских процессуальных) следует использовать в законодательстве тождественные модели и правила. Это обусловливает необходимость дополнить ч. 4 ст. 3 АПК РФ нормой, предусматривающей применение в арбитражном судопроизводстве аналогии права и аналогии закона.
При этом следует учитывать, что аналогия закона допустима не только при использовании норм одной отрасли права, но и при применении норм смежных (родственных) отраслей: гражданского процессуального, арбитражного процессуального и административного процессуального права в будущем, поскольку все охранительные отрасли действуют по общим правилам и принципам, а это является основополагающим при использовании механизма аналогии. Данный вопрос требует официального разъяснения на уровне ВС РФ и ВАС РФ. К тому же в практике встречаются примеры использования межотраслевой аналогии. Так, рассмотрев в порядке надзора дело, ВС РФ установил: судебные инстанции при толковании ст. 447 ГПК РФ исходили из того, что поворот исполнения решения суда может быть произведен лишь в том случае, если судебное постановление вынесено в форме решения, оно исполнено, в последующем отменено и по делу вынесено новое решение, которым в иске отказано, либо определение, заканчивающее производство по делу. Поскольку заявители просили о повороте исполнения определения суда об обеспечении иска, то оснований для удовлетворения заявления суд не нашел. Однако Судебная коллегия по гражданским делам ВС РФ применила по аналогии закона п. 1 ст. 325, ст. 15 АПК РФ и указала, что норма права, регулирующая сходные правоотношения, не ограничивает возможности поворота исполнения судебного акта, исходя из его формы. Данное обстоятельство явилось основанием для отмены состоявшихся по делу постановлений и для направления дела на новое рассмотрение.
Поскольку в АПК РФ отсутствует ряд положений, представляющих интерес для правоприменителя и имеющихся в ГПК РФ, ряд ученых и практиков утверждают об объективной необходимости обращения к нормам ГПК РФ по аналогии в рамках арбитражной процессуальной формы. Так, в положениях АПК РФ не устанавливается порядок участия специалиста, однако его привлечение зачастую необходимо, а поскольку сходные нормы имеются в ГПК РФ, предлагается использовать их по аналогии. По правилам межотраслевой аналогии в арбитражном процессе возможно применение регламента допроса свидетеля, в том числе несовершеннолетнего (ст. 177, 179 ГПК РФ), порядка воспроизведения и исследования аудио- или видеозаписи (ст. 185 ГПК РФ), а также норм, закрепляющих свидетельские иммунитеты и перечень лиц, не подлежащих допросу в качестве свидетелей (части 3, 4 ст. 69 ГПК РФ).
Несмотря на относительную молодость института аналогии в гражданском процессуальном праве, судебная практика уже выработала ряд приемов, способствующих правильному использованию названного механизма, обнажила ошибки, возникающие при неправильном понимании сущности и применении аналогии, обозначила сферы, требующие дальнейшего законодательного совершенствования.

Библиография
1 Памятники римского права: законы XII таблиц. Институции Гая. Дигесты Юстиниана. - М., 1997. С. 168.
2 Подробно об эволюции института аналогии см.: Туманов Д.А. Пробелы в гражданском процессуальном праве. - М., 2008. С. 48-52.
3 См., например: Алексеев С.С. Общая теория права: Учеб. 2-е изд., перераб и доп. - М., 2008. С. 551-553; Лазарев В.В. Пробелы в праве и пути их устранения - М., 1974. С. 161-183; Карташов А.Н. Применение права. - Ярославль, 1980.
С. 21.
4 См., например: Демичев А.А., Исаенкова О.В. Нетрадиционные источники гражданского процессуального права Рос-
сии // ЭЖ-Юрист. 2006. № 33. С. 35.
5 См., например: Осокина Г.Л. Гражданский процесс. Общая часть. - М., 2003. С. 35.
6 См.: Ожегов С.И. Толковый словарь русского языка. - М., 1998. С. 99.
7 См.: Вопленко Н.Н. Реализация права. - Волгоград, 2001. С. 41-43.
8 См.: Шиндяпина Е.Д., Бошно С.В. Соотношение аналогии права и аналогии закона // Юрист. 2006. № 7. С. 43.
9 Подробно см.: Фидарова В.В. О допустимости использования института аналогии закона и аналогии права в различных формах реализации права // Юридическое образование и наука. 2007. № 3. С. 42-44.
10 Трубецкой Е.Н. Энциклопедия права. - СПб., 1999. С. 142.
11 Подробное об этом см.: Кузнецова О.А. Проблемы правоприменения принципов гражданского права // Вестник Омского государственного университета. Серия Право. 2008. № 3 (16). С. 23-31.
12 Белкин А.А. Аналогия в государственном праве // Правоведение. 1992. № 6. С. 18.
13 См.: Комментарий к Гражданскому процессуальному кодексу РФ / Под ред. М.С. Шакарян. - М., 2003. С. 12.
14 См.: Абушенко Д.Б. Судебное усмотрение в гражданском и арбитражном процессе. - М., 2002. С. 108-109.
15 Например, применение аналогии закреплено в ГПК Германии (см.: Heinz Т. Zivilprozessordnung: mit (EuGVVO, EheVO, ZustellungVO, ZustDG, AVAG): Kommentar. - Munchen, 2002. P. 17-18).
16 Жуйков В.М. Проблемы гражданского процессуального права. - М., 2001. С. 71.
17 См: Постановление Пленума ВС РФ от 19.12.2003 № 23 «О судебном решении» // Бюллетень ВС РФ. 2004. № 2.
18 См.: Дело № 2-2219/2006 // Архив Ленинского районного суда г. Барнаула.
19 См.: Борисова Е.А. Судебная практика как источник процессуального права // Российский ежегодник гражданского и арбитражного процесса. 2004. № 3. С. 180.
20 Другие примеры неправильного применения норм процессуального права по аналогии см.: Туманов Д.А. Указ. соч.
С. 65-76.
21 См.: Уржинский К.П. К вопросу о принципах правового регулирования общественных отношений // Правоведение. 1968. № 3. С. 124.
22 См.: Этина Т.С. Границы судебного усмотрения при применении процессуальной аналогии в гражданском судопроизводстве // Правовые проблемы укрепления российской государственности: Сб. ст. Ч. 40 / Под ред. Б.Л. Хаскельберга, В.М.Лебедева, Г.Л. Осокиной. - Томск, 2009. С. 124.
23 См.: Осокина Г.Л. Гражданский процесс. Общая часть. 2-е изд., перераб. - М., 2008. С. 117.
24 См.: Гражданское процессуальное право: Учеб. / Под общ. ред. проф. Л.В. Тумановой. - М., 2008. С. 84.
25 См.: Мурадьян Э.М. Арбитражный процесс: Учеб.-практ. пособие. - М., 2004. С. 145..
26 Определение Арбитражного суда г. Москвы от 09.07.2004 по делу № А40-45760/03-65-248 // СПС «КонсультантПлюс».
27 См.: Туманов Д.А. Указ. соч. С. 77.
28 См.: Божок В.А. Пределы применения процессуальной аналогии // Арбитражный и гражданский процесс. 2005. № 6. С. 28.
29 С.С. Алексеев называет такое применение норм субсидиарным применением или «межотраслевой аналогией» (см.: Алексеев С.С. Указ. соч. С. 552.)
30 См.: Определение ВС РФ от 13.01.2006 № 55-ВО5-11 // СПС «КонсультантПлюс».
31 См.: Сахнова Т.В. Доказательственное значение специальных познаний // ЭЖ-Юрист. 2004. № 21. С. 54.
32 См.: Божок В.А. Указ. ст. С. 28.

с. 1
АНАЛОГИЯ ЗАКОНА И ПРАВА.

Применение норм арбитражного и гражданского процессуального права по аналогии

Согласно утверждению А.А. Белкина, "аналогия в праве - это вообще искусство в том смысле, что она подразумевает выход мышления за рамки стандартизированного применения норм. Применение аналогии - это реализация особой юридической квалификации, способной черпать именно из всего арсенала права" (Белкин А.А. Аналогия в государственном праве // Правоведение. 1992. N 6. С. 18).
Понятие аналогии закона и аналогии права

В настоящее время существует множество определений аналогии закона и аналогии права.

Например, Чудинов А.Н. в Словаре иностранных слов русского языка (1910 г.) характеризует аналогию права, как «случаи, при решении которых, за недостатком ясных, законных постановлений, принимаются в основание как решения, так и законы, относящиеся к подобным обстоятельствам».
Из множества определений наиболее полно отражающим суть данных понятий представляется определение, данное Юридическим словарем, опубликованным на ресурсе dic.academic.ru

АНАЛОГИЯ ЗАКОНА - прием, используемый в ситуациях, когда отношения, по поводу которых возник спор, не урегулированы ни нормами гражданского права, ни соглашением (договором) сторон; вносит определенность во взаимоотношения участников конфликта. Применение закона по аналогии допускается при наличии следующих необходимых условий: а) отношение, по поводу которого возник спор, не урегулировано непосредственно нормами права или договором между сторонами; б) имеется законодательный акт, который регулирует сходные отношения и потому может быть применен к спорному случаю. Аналогия закона предусмотрена ст. 6 ГК РФ. Применение Аналогии закона в уголовном праве в демократических государствах строго запрещается. От Аналоги закона следует отличать законодательный прием отсылочного регулирования, когда в нормативном акте, регламентирующем определенное отношение, указывается, что тот или иной вопрос должен решаться в соответствии с конкретными нормами, регулирующими другой вид отношений.

АНАЛОГИЯ ПРАВА - применение к отношениям, не урегулированным нормами данной отрасли права, общих начал и принципов соответствующей отрасли права. Применяется в крайнем случае, при Невозможности использовать аналогию закона. Служит средством восполнения пробелов в праве. Недопустимо применение аналогии права в уголовных делах.
При применении аналогии закона или права существуют отличия в процессуальных (ГПК РФ, АПК РФ) и материальных нормах права (ГК, СК РФ и др.).

До принятия нового Гражданского кодекса РФ в 1994 г. понятия аналогии закона и права распространялись только на процессуальные правоотношения, поскольку основывалось на нормах Гражданского процессуального кодекса РФ, утвержденного Верховным Советом РСФСР 11 июня 1964 г.

Часть 4 статьи 10 «Нормативные правовые акты, применяемые судом при разрешении гражданских дел» устанавливала следующее: «в случае отсутствия нормы права, регулирующей спорное отношение, суд применяет норму права, регулирующую сходные отношения (аналогия закона), а при отсутствии таких норм разрешает дело исходя из общих начал и смысла законодательства (аналогия права)».
С принятием нового Гражданского кодекса РФ (ст. 6 ГК РФ) аналогия закона и аналогия права стала применяться не только в гражданско-процессуальном праве, но и в рамках материального права.

Сейчас данные понятия применяются в гражданской (ст. 6 ГК РФ), жилищной (ст. 7 ЖК РФ), семейной (ст. 5 СК РФ), гражданско-процессуальной (ч. 4 ст. 1 ГПК РФ), арбитражно-процессуальной отрасли права (ч. 6 ст. 13 АПК РФ). Однако уголовное право содержит прямой запрет на применение юридических аналогий (ч. 2 ст. 3 УК РФ). В земельном же, трудовом, налоговом, административном законодательстве об аналогии не упоминается.
Остановимся подробнее на применении аналогии закона и права в процессуальном праве.
Недопустимо или необходимо?

Вопрос о применении аналогии в процессуальном праве всегда являлся спорным. При этом мнения корифеев юридической мысли колебались от резко отрицательного до обоснованной необходимости.

Например, М.Т.Авдюков считал аналогию в процессуальном праве недопустимой, противоречащей принципу законности, полагая, что суд может совершать только такие действия, которые предусмотрены законом; неопределенность в компетенции суда может породить произвол (Авдюков М.Т. Принцип законности в гражданском судопроизводстве. – М., 1970. С. 177-179). В.В. Лазарев, в свою очередь, считал аналогию в процессуальном праве допустимой (Лазарев В.В. Пробелы в праве и пути их устранения . – М., 1974. С. 158-183), а А.Т. Боннер отмечал, что на практике необходимость в применении норм процессуального права по аналогии время от времени возникает (Боннер А.Т. Установление обстоятельств гражданских дел. – М.: Городец, 2000. С. 104-105). В.М. Жуйков считает, что применение процессуального законодательства по аналогии вызвано реальными потребностями и «…способствует достижению важнейшей цели правосудия – обеспечению защиты прав заинтересованных лиц» (Жуйков В.М. Проблемы гражданского процессуального права. – М.: Городец-издат, 2001. С. 71).
Автор статьи придерживается мнения, что применение аналогии в гражданском и арбитражном судопроизводстве не только возможно, но и необходимо, но только в исключительных случаях, когда действительно отсутствуют нормы, регулирующие применяемые правоотношения. При этом, недопустимо нарушение прав каких-либо лиц, как участвующих, так и не участвующих в деле. Например, нельзя применять по аналогии к одним лицам норм, устанавливающих санкции или возлагающих какие-либо обязанности в отношении не их, а других лиц.

Аналогия закона и аналогия права в гражданском и арбитражном судопроизводстве необходима при выработке судом не урегулированных законодательством процедур рассмотрения каких-либо категорий дел, не укладывающихся в общую процедуру .
Применение аналогии закона и права в гражданском судопроизводстве

На сегодняшний день суды различных уровней судебной системы, используя предоставленное ч. 4 ст. 1 ГПК РФ право, обращаются к аналогии в сфере процессуальных отношений, поскольку судебное решение является законным в том случае, когда оно принято при точном соблюдении норм процессуального права и в полном соответствии с нормами материального права, которые подлежат применению к данному правоотношению, или основано на использовании в необходимых случаях аналогии закона или аналогии права (Постановление Пленума ВС РФ от 19.12.2003 N 23 "О судебном решении" // Бюллетень ВС РФ. 2004. N 2).
Например, Ленинский районный суд г. Барнаула в процессе рассмотрения заявления гражданина М., обжаловавшего действия администрации Ленинского района г. Барнаула, Администрации г. Барнаула и МУП ДЕЗ N 1 Ленинского района, установил наличие спора о праве. Поскольку в гл. 25 ГПК РФ отсутствует специальная норма относительно подобной ситуации, то суд применил положение ч. 3 ст. 263 гл. 27 ГПК РФ по аналогии закона и оставил заявление без рассмотрения (дело № 2-2219/2006 // Архив Ленинского районного суда г. Барнаула).

Другим примером является ситуация, когда до начала рассмотрения дела по существу Президиумом ВС РФ заместитель Председателя ВС РФ А.И. Карпов обратился с письменным ходатайством об отзыве представления о пересмотре решения Губкинского районного суда Белгородской области от 12 августа 2002 г. по гражданскому делу по заявлению Р. о признании права собственности на недвижимое имущество, поданному в порядке ст. 389 ГПК РФ. Поскольку гл. 41 ГПК РФ не содержит нормы, предусматривающей возможность и последствия такого отзыва, то Президиум ВС РФ в Постановлении Президиума ВС РФ от 17.05.2006 № 42пв05 "Надзорное производство по делу о признании права собственности на недвижимое имущество прекращено, поскольку представление о пересмотре судебного решения отозвано до рассмотрения дела по существу лицом, подавшим его" применил по аналогии закона правила статей 380 и 390 ГПК РФ, регулирующие сходные отношения, и оставил представление без рассмотрения.

Следует подчеркнуть, что ВС РФ в указанном Постановлении санкционирует применение тех или иных норм ГПК РФ по аналогии.
В п. 2 Постановления Пленума ВС РФ от 24.06.2008 № 12 "О применении судами норм Гражданского процессуального кодекса РФ, регулирующих производство в суде кассационной инстанции" указано, что если субъект не является лицом, имеющим право подачи кассационной жалобы, то судья отказывает в ее принятии. Поскольку в гл. 40 ГПК РФ "Производство в суде кассационной инстанции" отсутствует норма, регулирующая отказ в принятии кассационной жалобы , то ВС РФ применил нормы ст. 134 ГПК РФ по аналогии закона и распространил их действие на кассационную проверку. С учетом чего установил, что на определение судьи об отказе в принятии кассационной жалобы, представления могут быть поданы частная жалоба или представление прокурора с соблюдением правил ч. 2 ст. 337 ГПК РФ.
Применение аналогии закона и права в арбитражном судопроизводстве

В отличие от гражданского, в арбитражном судопроизводстве основная проблема связана с тем , что среди положений действующего АПК РФ отсутствует норма, корреспондирующая с ч. 4 ст. 1 ГПК РФ и предусматривающая применение норм АПК РФ по аналогии. В связи с чем неясно: это сознательный подход законодателя или пробел в законодательстве? Позиции ученых по данной проблеме разделились

Так, В.Ф. Яковлев исключил возможность применения аналогии в арбитражном судопроизводстве. Э.М. Мурадьян, критикуя АПК РФ 2002 года, указывает, что алгоритм процессуальных действий в нормах АПК РФ не определен с той степенью детализации и точности, как это сделано в ГПК РФ. Поэтому отсутствующие (подразумеваемые, но не прописанные в АПК РФ) процедуры могут восполняться, исходя из положений ч. 6 ст. 13 АПК РФ, по аналогии закона, прежде всего норм ГПК РФ (Мурадьян Э.М. Арбитражный процесс: Учеб.-практ. пособие. М., 2004. С. 145)
По мнению автора статьи, учитывая, что арбитражные суды и суды общей юрисдикции, разрешая гражданские споры, действуют в рамках одного гражданского судопроизводства (ст. 118 Конституции РФ) , в использовании аналогии в арбитражном процессуальном праве нарушений не усматривается, поскольку законодатель напрямую не урегулировал данный вопрос, вместе с тем не установил и запрета .
Судебная арбитражная практика не изобилует примерами использования норм АПК РФ по аналогии. Однако подобная судебная практика существует.

Например, по одному из дел ответчиком ООО "Т." заявлено ходатайство об оставлении апелляционной жалобы без рассмотрения ввиду того, что жалоба подписана неуполномоченным лицом. Проверив представленные ответчиком документы, суд установил: на момент подачи жалобы произошла смена генерального директора общества. При указанных обстоятельствах суд применил по аналогии п. 7 ч. 1 ст. 148 АПК РФ и оставил апелляционную жалобу без рассмотрения (Определение Арбитражного суда г. Москвы от 09.07.2004 по делу N А40-45760/03-65-248 // СПС "КонсультантПлюс").
Применение межотраслевой юридической аналогии

Необходимо учитывать, что аналогия закона допустима не только при использовании норм одной отрасли права, но и при применении норм смежных (родственных) отраслей (С.С. Алексеев называет такое применение норм субсидиарным применением или "межотраслевой аналогией" (Алексеев С.С. Указ. соч. С. 552)): гражданского процессуального, арбитражного процессуального и административного процессуального права в будущем, поскольку все эти отрасли действуют по общим принципам, а это является основополагающим при использовании механизма аналогии.

Приведем пример применения межотраслевой аналогии закона.

Так, рассмотрев в порядке надзора дело, ВС РФ установил: судебные инстанции при толковании ст. 443 ГПК РФ исходили из того, что поворот исполнения решения суда может быть произведен лишь в том случае, если судебное постановление вынесено в форме решения, оно исполнено, в последующем отменено и по делу вынесено новое решение, которым в иске отказано , либо определение, заканчивающее производство по делу. Поскольку заявители просили о повороте исполнения определения суда об обеспечении иска, то оснований для удовлетворения заявления суд не нашел. Однако Судебная коллегия по гражданским делам ВС РФ применила по аналогии закона п. 1 ст. 325, ст. 15 АПК РФ и указала, что норма права, регулирующая сходные правоотношения, не ограничивает возможности поворота исполнения судебного акта, исходя из его формы. Данное обстоятельство явилось основанием для отмены состоявшихся по делу постановлений и для направления дела на новое рассмотрение (Определение ВС РФ от 13.01.2006 N 55-В05-11 // СПС "КонсультантПлюс").
Таким образом, при осуществлении правосудия по гражданским делам суды общей юрисдикции могут по аналогии применять нормы арбитражного процессуального права. Например, ГПК РФ, установив срок на обжалование судебных постановлений в суд надзорной инстанции – один год со дня их вступления в законную силу, не определил порядок исчисления данного срока для постановлений, вступивших в законную силу до введения в действие ГПК РФ . Данный пробел был преодолен Постановлением Пленума Верховного Суда РФ от 20 января 2003 г. «О некоторых вопросах, возникающих в связи с приятием и введением в действие ГПК РФ». В нем говорилось, что поскольку сходное отношение урегулировано ФЗ «О введении в действие АПК РФ», в гражданском судопроизводстве необходимо применить по аналогии соответствующую норму этого закона. Данная норма определила, что срок на обжалование в порядке надзора судебных постановлений, вступивших в законную силу до даты введения в действие АПК РФ, следует исчислять с 1 января 2003 г. Таким образом, как указал Верховный Суд РФ, срок на обжалование решений, не вступивших в законную силу до введения в действие ГПК, необходимо исчислять с 1 февраля 2003 г., то есть с даты введения в действие ГПК.

Считаем также возможным применение норм гражданского процессуального права арбитражными судами при осуществлении правосудия в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности посредством использования аналогии закона.

Поскольку АПК РФ не предусматривает применение аналогии закона и аналогии права, такая возможность при наличии неурегулированных вопросов в процессуальном праве следует при использовании по аналогии п. 4 ст. 1 ГПК.

Как следует из Определения Конституционного Суда РФ от 3 октября 2006 г. № 408-О, если арбитражный суд, которому подсудно дело, является стороной спорного материального правоотношения и потому не вправе разрешать по делу любые вопросы, относящиеся к осуществлению по нему правосудия, арбитражным судам надлежит исходить из того, что предусмотрено в нормах гражданского процессуального законодательства, регулирующего аналогичные правоотношения, а именно вопрос о передаче дела в другой суд может быть разрешен лишь вышестоящим судом.

В арбитражном процессе по аналогии закона возможно применение порядка допроса свидетеля, в том числе несовершеннолетнего (ст. 177, 179 ГПК РФ), порядка воспроизведения и исследования аудио или видеозаписи (ст. 185 ГПК РФ).
Выводы и предложения

По мнению автора статьи, относительно арбитражного судопроизводства с целью единообразного регулирования однородных по своей природе отношений (арбитражных и гражданских процессуальных) необходимо использовать тождественные модели и правила. Это порождает необходимость внесения в АПК РФ нормы, предусматривающей применение в арбитражном судопроизводстве аналогии права и аналогии закона.
Проблема применения процессуальной аналогии в общем состоит в том, что без разъяснения вышестоящих судов (ВС РФ, ВАС РФ) суды нижестоящего уровня осторожно используют данный механизм. Объясняется это тем, что аналогия граничит с такими категориями, как "судебное усмотрение", "толкование норм права", "общая и специальная норма", "мнимые пробелы", соотнесение которых требует от судьи наличия определенных навыков и высокой степени профессионализма.

Поэтому автор статьи, несмотря на необходимость применения юридической аналогии на практике, придерживается того мнения, что толкование содержания норм, не имеющих закрепления в нормах ГПК и АПК РФ, должно быть официальным, и его необходимо реализовать в форме разъяснений ВС РФ и ВАС РФ.
Однако следует все же отметить, что в законотворческой деятельности следует стремиться к достижению стопроцентной беспробельности законодательных актов, которая должна ликвидировать и применение юридической аналогии, и все проблемы и вопросы, связанные с ее применением .
с. 1

ГРАЖДАНСКИЙ И АРБИТРАЖНЫЙ ПРОЦЕСС

Вестник Омского университета. Серия «Право». 2009. № 4 (21). С. 142-148.

© Т.С. Этина, 2009 УДК340.132.6:347.9

ИНСТИТУТ АНАЛОГИИ ПРОЦЕССУАЛЬНОГО ПРАВА В ПРАВОПРИМЕНЕНИИ THE INSTITUTE OF PROCEDURAL LAW ANALOGY IN THE LAW ENFORCEMENT

Т.С. ЭТИНА T.S. YETINA

Анализируются теоретические и практические проблемы применения аналогии процессуального права в гражданском судопроизводстве. Рассматривается значение общих принципов правосудия при вынесении решения по делу с использованием аналогии права.

Theoretical and practical problems of application of legal procedure law analogies in civil legal procedure is analyzed in the article. The author examines the significance of justice general principles when pronouncing judgment with application of law analogy.

Ключевые слова: гражданское судопроизводство, принципы правосудия, процессуальная аналогия, аналогия закона, аналогия права.

Key words: civil legal procedure, principles of justice, procedure analogy, analogy of low, lawanalogy.

Законодательное закрепление применения процессуальной аналогии в гражданском судопроизводстве подвело черту в многолетней дискуссии по вопросу о допустимости разрешения процессуальных вопросов путем применения аналогии закона или аналогии права. Согласно ч. 4 ст. 1 ГПК РФ в случаях отсутствия нормы процессуального права, регулирующей отношения, возникающие в ходе производства по гражданскому делу, суд применяет норму, регулирующую сходные отношения (аналогия закона), а при отсутствии такой нормы действует исходя из принципов осуществления правосудия в Российской Федерации (аналогия права).

Вместе с тем практическая реализация данного законодательного положения показывает, что со временем проблема применения процессуальной аналогии в гражданском судопроизводстве не становится менее сложной. Введение института аналогии в процессуальное законодательство создало почву для новых дискуссий среди ученых и практиков. Особенно остро стал обсуждаться вопрос о том, нарушается ли законность при

использовании механизма процессуальной аналогии или её применение укладывается в рамки режима законности.

Законность деятельности суда по использованию механизма процессуальной аналогии стала предметом обсуждения в Конституционном суде РФ по жалобе гражданина Ю.Н. Миронова на нарушение его конституционных прав ч. 4 ст. 1 ГПК РФ. В своей жалобе в Конституционный суд РФ Ю.Н. Миронов оспаривал конституционность ч. 4 ст. 1 ГПК РФ, допускающей, по его мнению, произвольное применение закона судом и тем самым нарушающей его право на судебную защиту. Из представленных заявителем в суд материалов следует, что в ходе рассмотрения заявления гражданина Ю.Н. Миронова, обжаловавшего действия администрации Советского района г. Брянска, администрации г. Брянска и МУП «РКЦ ЖКХ города Брянска», Советский районный суд г. Брянска установил наличие спора о праве и, руководствуясь ч. 4 ст. 1 ГПК РФ, применил по аналогии ч. 3 ст. 263 ГПК РФ и оставил заявление без рассмотрения. В своем

определении Конституционный суд указал, что применение аналогии закона обусловлено необходимостью восполнения пробелов в правовом регулировании тех или иных отношений. Закрепление подобного права в

ч. 4 ст. 1 ГПК РФ вытекает из принципа самостоятельности судебной власти и является одним из проявлений дискреционных полномочий суда, необходимых для осуществления правосудия, поскольку невозможность применения норм права по аналогии при наличии неурегулированных отношений привела бы к невозможности защиты прав граждан и, в конечном итоге, к ограничению их конституционных прав. При применении такого рода аналогии суд не подменяет законодателя и не создает новые правовые нормы, действуя в рамках закона. Таким образом, норма ч. 4 ст. 1 ГПК РФ, направленная на реализацию задач гражданского судопроизводства по правильному и своевременному рассмотрению и разрешению гражданских дел (ст. 2 ГПК РФ), не может рассматриваться как нарушающая конституционное право заявителя на судебную защиту .

Положения, содержащиеся в данном Определении имеют исключительную значимость. По существу Конституционный суд РФ защитил конкретную правовую норму, выразив свою позицию однозначно: применение аналогии в гражданском судопроизводстве согласуется с принципом законности. С принятием данного определения Конституционного суда вопрос о соблюдении законности при применении процессуальной аналогии получил новое звучание. Ранее свою позицию по данному вопросу обозначил Пленум Верховного суда РФ в своем Постановлении от 9 декабря 2003 г. № 23 «О судебном решении» . Так, в п. 2 Постановления Пленум дает толкование законности и обоснованности судебного решения. «Решение является законным в том случае, когда оно принято при точном соблюдении норм процессуального права и в полном соответствии с нормами материального права, которые подлежат применению к данному правоотношению, или основано на применении в необходимых случаях аналогии закона или аналогии права (ч. 4 ст. 1, ч. 3 ст. 11 ГПК РФ)».

После законодательного закрепления института процессуальной аналогии в ГПК РФ

он стал объектом исследования таких авторов, как М. Алиэскеров , Г.Д. Улетова , В.А. Божок , Д.А. Туманов . В своих работах они рассматривают комплекс взаимосвязанных теоретических и практических вопросов, в той или иной мере касающихся проблем института процессуальной аналогии. Однако следует заметить, что их теоретические выводы и предложения связаны, в основном, с аналогией процессуального закона либо ориентированы в целом на институт процессуальной аналогии как единый институт. В актах высших судебных органов прослеживается такой же односторонний подход.

Заслуживает внимания и тот факт, что законодательное закрепление применения аналогии процессуального закона в гражданском судопроизводстве в целом воспринято положительно и теорией, и практикой. В юридической литературе приводятся многочисленные случаи применения судами аналогии закона как способа преодоления пробелов в гражданском процессуальном праве. И далеко не однозначное отношение вызывает аналогия процессуального права. Так, В.В. Бутнев считает допущение аналогии процессуального права ошибкой законодателя. Свое мнение он обосновывает тем, что в «отличие от гражданских материальных отношений в процессе допустимы только действия, предусмотренные процессуальным законом. Поэтому у суда для совершения процессуального действия должен быть определенный ориентир - норма ГПК, регулирующая сходные отношения» . Ставит под сомнение целесообразность введения в ГПК РФ нормы, закрепляющей применение аналогии процессуального права (равно как и аналогии процессуального закона) А. Власов, мотивируя тем, что процессуальный механизм должен быть детально разработан самим законодателем. К тому же это нередко приводит к судебным ошибкам и произволу . М.Ш. Пацация, приветствуя включение в ГПК РФ нормы об аналогии процессуального закона и права, в то же время считает, что вопрос о введении аналогии процессуального права (а не только аналогии закона) далеко не однозначен и требует ещё отдельного научного осмысления .

В практике судов имеют место лишь единичные случаи принятия решения с ис-

пользованием аналогии процессуального права. Можно утверждать, что институт аналогии процессуального права является в настоящее время скорее гипотетическим, нежели действующим и активно используемым на практике.

При этом нужно признать, что правоприменитель не всегда проводит различие между аналогией процессуального закона и аналогией процессуального права. Так, в решениях судов встречаются указания на конкретные статьи закона, которые подлежат применению, но при этом суд называет это «аналогией права».

Проиллюстрируем это на конкретном примере. 25 ноября 2004 г. судебная коллегия по гражданским делам Петропавловск-Камчатского областного суда рассмотрела дело по частной жалобе адвоката П. на определение Петропавловск-Камчатского городского суда, которым ему было отказано в удовлетворении заявления об оплате труда в размере 360 руб. за участие по назначению суда (в порядке ст. 50 ГПК РФ) в качестве представителя по делу по заявлению Камчатского областного психоневрологического диспансера о принудительной госпитализации гражданина. Отказывая в удовлетворении заявления адвоката П. суд первой инстанции указал, что у суда отсутствуют законные основания для присуждения расходов на оплату услуг адвоката со стороны, не являющейся в данном случае обязанной. Кроме того, по утверждению суда, право требования возмещения расходов на оплату услуг принадлежит непосредственно адвокатскому образованию, а не самому адвокату, который является членом данного образования.

Определением судебной коллегии по гражданским делам Петропавловск-Камчат-ского областного суда определение суда первой инстанции было отменено. Кассационная инстанция, отменяя определение суда первой инстанции, исходила из того, что ст. 50 ГПК РФ, предусматривающая участие адвоката в качестве представителя ответчика, место жительства которого неизвестно, а также в других предусмотренных федеральным законом случаях - новация в гражданском процессуальном законодательстве, направленная на обеспечение конституционного права граж-

дан на бесплатную юридическую помощь. Между тем законодатель, введя эту норму в действие, сходную с нормой о бесплатном оказании юридической помощи, существующей в уголовно-процессуальном законодательстве, процедуру оказания бесплатной юридической помощи по гражданским делам не определил. В то же время в гражданском процессе допускается аналогия закона и права (ч. 4 ст. 1 ГПК РФ), что соответствует выполнению задач гражданского судопроизводства по эффективной защите нарушенных прав. Согласно ст. 50 УПК РФ в случае, если адвокат участвует в производстве предварительного расследования или судебном разбирательстве по назначению дознавателя, следователя, прокурора или суда, расходы на оплату его труда компенсируются за счет средств федерального бюджета. Федеральным законом от 31 мая 2002 г. «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» предусмотрено, что размер и порядок компенсации адвокату, оказывающему юридическую помощь бесплатно, устанавливается Правительством РФ. В соответствии с уголовнопроцессуальным законодательством РФ и во исполнение ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» Правительство приняло Постановление от 4 июля 2003 г. № 400 «О размере оплаты труда адвоката, участвующего в качестве защитника в уголовном судопроизводстве по назначению органов дознания, органов предварительного следствия, прокуратуры и суда». В соответствии с этим постановлением Приказом Минюста РФ и Минфина РФ от 6 октября 2003 г. № 257/89 был утвержден «Порядок расчета оплаты труда адвоката, участвующего в качестве защитника в уголовном судопроизводстве по назначению органов дознания, органов предварительного следствия прокурора или суда, в зависимости от сложности уголовного дела». Таким образом, суду первой инстанции необходимо было учесть названные правовые нормы и применить аналогию права, что вполне допустимо в отсутствие механизма реализации положений ст. 50 ГПК РФ . Представляется, что в данном случае имело место применение норм иной отраслевой принадлежности для регулирования гражданских процессуальных отношений в порядке межотраслевой аналогии.

Практика выявила и другой недостаток: разрешение процессуального вопроса со ссылкой в решении суда на применение аналогии материального права. Так, например, 13 апреля 2006 г. Санкт-Петербургский городской суд рассмотрел заявление А.И. Орлова и Е.Л. Шестакова об оспаривании законности отдельных положений статей Закона Санкт-Петербурга от 15 июня 2005 г. № 252-35 «О выборах депутатов Законодательного собрания Санкт-Петербурга». В ходе судебного разбирательства выяснилось, что на заседании Законодательного собрания Санкт-Петербурга 12 июня 2006 г. приняты в первом чтении изменения в оспариваемый закон. Эти изменения согласуются с требованиями заявителей, в связи с чем представитель ответчика заявил ходатайство о целесообразности приостановления производства по делу до завершения законотворческого процесса тем органом, в компетенцию которого это входит. В связи с тем, что ГПК РФ (ст. 215, 216) не содержат возможности приостановить производство по делу до завершения законотворческого процесса теми органами государственной власти, в чью компетенцию это входит и которые уже находятся в процессе приведения норм закона в соответствие с федеральным, суд счел обоснованным и необходимым применить аналогию права. Как следует из определения Санкт-Петербургского городского суда, такая возможность предоставлена суду п. 3 ст. 11 ГПК РФ. Применение аналогии права позволяет суду приостановить производство по делу, исходя из общих начал и смысла законодательства, а также принципов разумности и справедливости .

Тем самым суд ошибочно применил п. 3 ст. 11 ГПК РФ, закрепляющую аналогию в материальном праве, распространив её действие на сферу процессуальных отношений. К тому же возложение на суд контрольных полномочий в отношении осуществляемой в публично-правовой сфере деятельности властных органов и должностных лиц и необходимость обеспечить реальное восстановление нарушенных прав заявителей дают основание утверждать, что приостановление производства по делу в данном случае было недопустимо.

В свете изложенного уместно задать ряд вопросов: с чем связано осторожное и даже

отрицательное отношение отдельных ученых и практиков к законодательному закреплению аналогии процессуального права? Почему применение аналогии процессуального права является довольно редким явлением в деятельности общих судов и мировых судей. И как можно объяснить, казалось бы, столь очевидные ошибки в её применении?

Представляется, что это обусловлено рядом причин. Во-первых, законодательное закрепление аналогии процессуального права меняет роль и значение принципов правосудия. В юридической литературе к характеристикам принципов гражданского процессуального права традиционно относят ряд положений: 1) принципы отражают особенности данной отрасли права; 2) принципы являются ориентиром в нормотворческой деятельности при совершенствовании гражданского процессуального законодательства; 3) принципы позволяют суду обеспечить правильное понимание и толкование норм гражданского процессуального законодательства .

В настоящее время, с учетом права суда (судьи) применять аналогию процессуального права, т. е. действовать исходя из принципов осуществления правосудия в РФ (ч. 4 ст. 1 ГПК), принципы гражданского процессуального права «могут выступать в качестве непосредственного регулятора», рабочего инструмента «гражданского процессуального регулирования отношений, возникших в связи с рассмотрением судами общей юрисдикции гражданских и иных юридических дел» .

Таким образом, принципы правосудия самым непосредственным образом участвуют в регулировании правовых отношений, как и сами нормы права. Отсюда следует, что при отсутствии нормы процессуального права, регулирующей отношения, возникшие в ходе производства по гражданскому делу, и нормы, регулирующей сходные отношения, принципы правосудия могут выступать в качестве источника гражданского процессуального права. В свою очередь, регулятивная роль принципов правосудия требует от законодателя более четкого, ясного нормативного выражения их формы и сущности. Однако нужно признать, что далеко не все принципы осуществления правосудия раскрыты в виде определенных нормативных правил в тексте процессуального закона. В основном как

нормы-принципы сформулированы так называемые организационно-функциональные

(судоустройственные) принципы, получившие первичное закрепление в Конституции РФ. Например, осуществление правосудия только судом (ч. 1 ст. 118 Конституции, ст. 5 ГПК РФ); независимость судей (ч. 1 ст. 120 Конституции, ст. 8 ГПК РФ); равенство всех перед законом и судом (ч. 1 ст. 19 Конституции, ст. 6 ГПК РФ); гласность судебного разбирательства (ч. 1 ст. 123 Конституции, ст. 10 ГПК РФ); состязательность и процессуальное равноправие сторон (ч. 3 ст. 123 Конституции, ст. 12 ГПК РФ); непосредственность, устность и непрерывность судебного разбирательства (ст. 157 ГПК РФ). Что же касается большинства функциональных принципов, то их существование выводится из анализа содержания отдельных правовых норм и институтов (например, законность, доступность судебной защиты, объективная истина, диспозитивность, процессуальная экономия).

При отсутствии четких законодательных установок не избежать разночтения при определении состава принципов правосудия и выделении их характерных черт. Подтверждение тому - непрекращающиеся дискуссии на страницах юридической печати по вопросу о составе принципов гражданского процессуального права. При этом почти каждый автор предлагает свой набор - перечень принципов, исчерпывающих систему, и свое видение конкретных принципов. При таком положении значительно усложняется деятельность правоприменителя. Если при применении аналогии закона отыскивается уже существующее нормативное правило, регулирующее сходное отношение, то аналогия права предполагает поиск основополагающих положений, в соответствии с которыми нормативно регулируются общественные отношения, и выяснение их сущности. В процессе рассмотрения гражданского дела судья через личное восприятие оценивает не только факты и обстоятельства гражданского дела, поведение каждого участника процесса, но также принципы и нормы права, которым он должен следовать. Надо полагать, что при существовании неясных, неоднозначных, противоречивых нормативных положений, выдаваемых за общие принципы правосудия,

не каждый судья возьмет на себя смелость разрешить дело на основе их применения. К тому же неверное, незавершенное представление о принципах правосудия создает большие возможности для совершения судебной ошибки. Поэтому следует признать, что разрозненность и неоформленность самих общих начал, играющих роль принципов правосудия, является основным сдерживающим фактором принятия судами решения посредством аналогии права.

Во-вторых, режим законности диктует ряд требований к применению аналогии процессуального права. В частности, необходимость применения аналогии процессуального права должна быть обоснована и подтверждена доводами суда, изложенными в мотивировочной части судебного решения, со ссылкой на примененные принципы осуществления правосудия и раскрытием их содержания. Содержание любого правоприменительного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, должно быть понятно лицам, заинтересованным в его решении, особенно при нестандартном случае. Однако, как показывает практика, обосновывая свое решение, применяя принципы, суды не дают четкого обоснования в мотивировочной части решения каждого использованного принципа применительно к обстоятельствам дела, ограничиваясь лишь общим указанием принципа, не раскрывая его содержание. В результате, порой невозможно установить связь между использованием определенного принципа и решением по существу конфликта между спорящими сторонами. Содержание судебного решения становится загадкой для лиц, участвующих в деле, что затрудняет возможность проверить правильность применения принципа к конкретной ситуации.

Складывающаяся таким образом практика, на наш взгляд, обусловлена отсутствием каких-либо предписаний по данному вопросу в самом процессуальном законе (ч. 4 ст. 198 ГПК РФ). Часть 4 ст. 198 ГПК РФ, раскрывающая требования к содержанию мотивировочной части судебного решения, ориентирована на стандартную ситуацию вынесения судебного решения, не связанную с преодолением пробелов в правовом регулировании процессуальной деятельности.

Пленум Верховного суда РФ в своем постановлении от 9 декабря 2003 г. № 23 «О судебном решении» (п. 4) также дает разъяснения по вопросам применения ст. 198 ГПК РФ без учета того, что новый процессуальный закон допускает возможность применения аналогии процессуального закона и права. Следуя законодательной позиции, авторы многочисленных комментариев ГПК РФ также освещают данный вопрос без какой-либо дополнительной аргументации.

В этой связи заслуживает внимания предшествующий исторический опыт развития института процессуальной аналогии. В советской юридической практике аналогия права применялась довольно широко, особенно в первые годы советской власти, когда отсутствовали законодательные акты. Так, согласно ГПК РСФСР 1923 г. суд был обязан разрешать дела на основании действующих узаконений и распоряжений Рабоче-крестьянского правительства, а также постановлений местных органов власти, изданных в пределах предоставленной им компетенции (ст. 3). В соответствии со ст. 4 названного кодекса «за недостатком узаконений и распоряжений для решения какого-либо дела суд решает его, руководствуясь общими началами советского законодательства и общей политикой Рабоче-крестьянского правительства». При этом в постатейных материалах указывалось, что в случае необходимости разрешения спорного вопроса на основании общих начал советского законодательства и общей политики Рабоче-крестьянского правительства, суд должен, не ограничиваясь только ссылкою на эти основания, подробно изложить в решении, на какой именно общей политике правительства он основывает свое решение, так как без этого подробного изложения решение остается голословным, т. е. необоснованным, при полной невозможности проверить правильность таких общих ссылок .

Таким образом, выводы, изложенные в мотивировочной части решения, принятого с использованием аналогии процессуального права, должны быть обоснованы и аргументированы таким образом, чтобы не было оснований для дальнейшей отмены судебного акта вышестоящей инстанцией. Соответствующее требование должно быть прямо закреплено в процессуальном законе.

С учетом данного обстоятельства включение в кодексы перечня положений, учреждаемых принципами, выглядит оправданно: «сразу же провозглашаются основополагающие положения, в соответствии с которыми нормативно регулируются общественные отношения и снимаются разночтения характерных черт (принципов) нормативного регламента» . Данная идея получила практическое воплощение посредством прямого закрепления основных начал (принципов) в ряде кодексов - Гражданском (ст. 1), Семейном (ст. 1), Земельном (ст. 1), Жилищном (ст. 1) и др. Значение такого законодательного решения исключительно важно с точки зрения применения аналогии материального права. Законодательно закрепленные принципы служат нормативным ориентиром: могут непосредственно применяться при регулировании общественных отношений, входящих в предмет данных материальных отраслей права.

В качестве резюмирующей части следует отметить, что незначительное распространение на практике аналогии процессуального права не может служить основанием к принципиальному отказу от её применения. С точки зрения соблюдения процессуальных гарантий участников процесса значение имеет не степень распространенности данной формы юридических аналогий, а правильность её применения. К тому же в основе её применения лежат причины объективного характера: законодатель своевременно не отреагировал на появление новых и изменение существующих общественных отношений и нет возможности применить аналогию закона. Однако представляется вполне допустимым, что судебная практика пойдет по пути расширения сферы применения аналогии процессуального права. Основания для такого вывода - возрастание количества дел, являющихся предметом судебной юрисдикции, и, следовательно, пробелов в процессуальном праве. В свою очередь это потребует разработки предельно регламентированного процессуального механизма её применения и ввода регуляторов, не допускающих судебного произвола. Задача эта непростая, требующая новых подходов законодателя, но решаемая. Сложнее сломить недоверие самих судей к данному правовому явлению, поскольку «средний судья» привык решать правовые вопросы, руководствуясь

главным образом буквой закона . Сегодня перед судьями стоит более сложная в профессиональном плане задача: научиться определять и конкретизировать правовые принципы в судебной практике и применять их в нестандартных ситуациях, когда наблюдаются пробелы в гражданском процессуальном законодательстве.

Особое значение в свете обозначенной проблемы имеют разъяснения судебной практики, даваемые высшими судебными инстанциями, и деятельность Конституционного суда РФ. Однако те единичные случаи, когда высшие судебные инстанции в своих разъяснениях судебной практики касаются применения отдельных процессуальных норм по аналогии при разрешении судами определенной категории дел, ограничиваются лишь одной сферой - аналогией процессуального закона . К тому же сама судебная практика порой противоречива и непоследовательна. Подтверждение тому - положения, содержащиеся в Определении Конституционного суда от 16 марта 2006 г. Если следовать процессуальной доктрине, восполнение пробела осуществляется нормативно. Данный способ устранения пробелов относится к компетенции правотворческих органов и представляет собой деятельность по разработке и принятию недостающей нормы права. Преодоление пробела осуществляется самим правоприменителем путем использования аналогии закона или аналогии права. Конституционный суд РФ в своем определении делает взаимоисключающие выводы: а) с одной стороны, при применении аналогии закона суд не подменяет законодателя и не создает новые правовые нормы; б) с другой стороны, применение аналогии закона обусловлено необходимостью восполнения пробелов в правовом регулировании тех или иных отношений. Несомненно, авторитет и юридическая сила правовых позиций Конституционного суда повлекут переосмысление общетеоретических положений и взглядов на деятельность правоприменителя по применению аналогии при регулировании процессуальных вопросов. Но обеспечат ли они единство судебной практики? Есть основания в этом усомниться.

тии к рассмотрению жалобы гражданина Миронова Юрия Николаевича на нарушение его конституционных прав частью четвертой ст. 1 ГПК РФ» // СПС «КонсультантПлюс».

3. Алиэскеров М. Процессуальная аналогия в гражданском судопроизводстве // Российская юстиция. - 2002. - № 3. - С. 18-20.

4. Улетова Г.Д. К вопросу о применении аналогии в гражданском и арбитражном процессуальном праве // Арбитражный и гражданский процесс. - 2004. - № 4. - С. 38-44.

5. Божок В.А. Институт аналогии в гражданском и арбитражном процессуальном праве: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. - М., 2005.

6. Туманов Д.А. Пробелы в гражданском процессуальном праве: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. - М., 2007.

7. Бутнев В. В. Судебная реформа и совершенствование правосудия по гражданским делам. - иЯЬ: www.legist.ru/conf/-Butnev.htm

8. Власов А. Как повысить эффективность гражданского судопроизводства? // Российская юстиция. - 2003. - № 9. - С. 22.

9. Пацация М.Ш. Актуальные проблемы эффективности правосудия, осуществляемого в порядке арбитражного и гражданского судопроизводства. - иКЬ: http://www.legist.ru/ confzPatsatsiya.htm

10. иКЬ: www.kamchatka.ru/~oblsud/delagrashd

11. иЯЬ: http://law-students.net/modules.php?name =Sections&op=viewarticle&artid=38

12. Решетникова И.В, Ярков В.В. Гражданское право и гражданский процесс в современной России. - М.: Норма, 1998. - С. 97-98.

13. Осокина Г.Л. Гражданский процесс. Общая часть. - М.: Юристъ, 2003. - С. 107.

14. Улетова Г.Д. Указ. соч. - С. 38.

15. Викут М.А., Зайцев И.М. Гражданский процесс России. - М.: Юристъ, 1999. - С. 36.

16. Божок В. А. Институт аналогии в гражданском и арбитражном процессуальном праве. -М., 2005. - С. 5.

17. Постановление Пленума Верховного суда РФ от 20 января 2003 г. № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с принятием и введением в действие ГПК РФ» (п. 10, 22) // Бюллетень Верховного суда РФ. - 2003. -№ 3; Постановление Пленума Верховного суда РФ от 19 декабря 2003 г. № 23 «О судебном решении» (п. 8) // Российская газета. -2003. - 25 дек.; Постановление Пленума Верховного суда РФ от 26 июня 2008 г. № 13 «О применении норм Гражданского процессуального кодекса РФ при рассмотрении и разрешении дел в суде первой инстанции» (абз. 2 п. 10) // Российская газета. - 2008. -2 июля.

10.01.2007

В современной правовой системе РФ применение права по аналогии остается весьма затруднительным, так как требует от правоприменителя высокого уровня профессиональной подготовки. Несмотря на достаточно хорошую теоретическую разработку данного вопроса и его законодательное закрепление, правоприменительные органы неоправданно редко и очень осторожно выносят решения, мотивированные применением аналогии закона или аналогии права. На наш взгляд, подобная ситуация в административной и судебной практике сложилась из-за определенных сложностей, с которыми сталкивается правоприменитель при квалификации пробела в праве как правового основания применения права по аналогии, а также при установлении пределов такого правоприменения.

В силу ст.13 АПК РФ в случаях, если спорные отношения прямо не урегулированы федеральным законом и другими нормативными правовыми актами или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, арбитражные суды применяют нормы права, регулирующие сходные отношения (аналогия закона), а при отсутствии таких норм рассматривают дела исходя из общих начал и смысла федеральных законов и иных нормативных правовых актов (аналогия права).

В этой норме законодатель сформулировал легальные определения аналогии права и аналогии закона, а также установил правовые основания применения арбитражными судами права по аналогии. По вопросу пределов применения права по аналогии он оказался весьма краток, указав, что данное правоприменение не должно противоречить существу спорных отношений.

Пробел в праве как основание применения права по аналогии: вопросы квалификации.

На сегодняшний день с учетом потребностей правовой практики проблема пробельности права сужается до проблемы принятия решения по конкретному делу в случае установления пробела в праве. Следовательно, вопрос о квалификации пробела в праве весьма актуален.

В юридической литературе пробел в праве традиционно определяется как отсутствие нормы права либо нормативного акта. С точки зрения законодателя, это ситуация, когда спорные отношения не урегулированы федеральным законом и другими нормативными правовыми актами или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота (ст. 13 АПК РФ). По мнению автора, приведенное определение не содержит всех существенных признаков данного явления.

Выделяя пробел в праве, нужно учитывать присущие ему обязательные черты.

1. Пробел в праве следует понимать как отсутствие не любой нормы права, а именно нормы права, которая непосредственно регулирует рассматриваемое правоприменителем общественное отношение. В этом вопросе арбитражные суды нередко допускают ошибки.

При рассмотрении законности определения суда о прекращении производства по делу о несостоятельности (банкротстве) арбитражный суд апелляционной инстанции ошибочно квалифицировал ситуацию как пробел в праве и применил по аналогии ст. 49 АПК РФ (постановление Арбитражного суда Республики Коми от 05.12.2005 №А29-4853/05-ЗБ).

Поскольку заявитель по делу о банкротстве обратился в суд с ходатайством о прекращении данного производства, оценивая правомерность принятия судом отказа от заявления о признании лица несостоятельным, суд руководствовался п. 4 ч. 1 ст. 150 АПК РФ (арбитражный суд прекращает производство по делу, если установит, что истец отказался от иска и отказ принят судом), а также ч. 5 ст. 49 АПК РФ (арбитражный суд не принимает отказ истца от иска, если это нарушает права других лиц). Последняя норма является общей, она непосредственно регламентирует принятие судом отказа от иска (заявления) для всех видов арбитражного судопроизводства.

Таким образом, в рассматриваемой ситуации существует норма права, непосредственно регулирующая спорное отношение, и у суда отсутствовали правовые основания для применения права по аналогии.

Регулятивность нормы права - это ее способность устанавливать права и обязанности участников отношений. Непосредственная регулятивность есть соответствие условий гипотезы нормы права квалифицирующим обстоятельствам индивидуально-определенного общественного отношения. При квалификации правоприменитель сначала устанавливает объективные и субъективные обстоятельства дела, а затем осуществляет поиск нормы права. Поиск осуществляется путем установления соответствия между обстоятельствами дела и обстоятельствами, которые смоделировал законодатель в гипотезе нормы права. Только в результате такой интеллектуально-волевой деятельности может быть установлен пробел в праве.

При рассмотрении дела по исковому заявлению одного потребительского общества к другому суд установил, что Закон РФ «О потребительской кооперации (потребительских обществах, их союзах) в Российской Федерации» не содержит норм, регулирующих порядок совершения потребительскими кооперативами сделок, в том числе сделок с заинтересованностью (постановление Арбитражного суда Республики Коми от 28.07.2004 № А29-1453/04-2э).

Между тем из материалов дела следовало, что договор по передаче имущества подписан от обеих сторон одним и тем же лицом, которое занимало должность председателя совета упомянутых потребительских кооперативов. При разрешении спора суд правильно установил пробел в законодательстве о потребительских кооперативах и применил по аналогии нормы законодательства об обществах с ограниченной ответственностью и об акционерных обществах в части особого порядка заключения сделок с заинтересованностью.

2. Пробел в праве имеет место в том случае, когда отсутствует норма права (правило поведения), непосредственно регулирующая конкретное общественное отношение не только в определенном нормативном документе, но и в системе права в целом.

При этом следует учитывать, что отсутствие данной нормы в отдельном нормативном акте вовсе не означает ее отсутствия в другом законе, нормативном договоре, правовом обычае. Основанием для применения права по аналогии является пробел в праве, но не пробел в законе.

В науке сформировались разные позиции по указанному вопросу. С. Ф. Кечекьян под пробелом в законе понимает ситуацию, когда нормативный акт, регулируя общественные отношения в общей форме, оставляет без правового опосредования какие-то аспекты данных отношений, в то время как оно должно быть именно в этом нормативном акте. А при полном отсутствии нормативного акта, т. е. там, где даже в общей форме определенные отношения не получили своего закрепления правом, налицо пробел в праве. Соответственно, для преодоления первого вида пробелов применяется аналогия закона, а для второго вида пробелов - аналогия права, так как аналогия закона не применима.

В. В. Лазарев, напротив, отожествляет пробел в праве с пробелом в законе и подчеркивает, что «пробелы в законах, законодательстве есть пробелы в праве и наоборот», поскольку термин «законодательство» употребляется в предельно широком смысле слова как система нормативных предписаний, издаваемых компетентными нормотворческими органами.

Автор предлагает отличать пробел в праве от пробела в законе. Под последним следует понимать отсутствие нормы права, непосредственно регулирующей общественное отношение, в отдельном нормативном правовом акте (законе в широком смысле этого слова), в то время как в силу предмета данного закона отсутствующая норма должна содержаться в нем.

При таком понимании пробел в законе как правовое явление шире пробела в праве. В определенных случаях отсутствующая норма права может содержаться в другом законе, и такую ситуацию нельзя квалифицировать как пробел в праве. При наличии пробела в законе без признаков пробела в праве правоприменитель принимает решение по делу путем субсидиарного применения права.

В отечественной правовой системе мы сталкиваемся с двумя вариантами пробела в законе (при отсутствии пробела в праве).

Во-первых, когда законодатель экономит нормативный материал и сознательно предусматривает пробел в законе. При этом в законе прямо установлено субсидиарное применение права. Например, в Семейном кодексе РФ отсутствуют нормы права, регламентирующие порядок изменения и расторжения брачного договора (мы имеем дело с пробелом в законе). Но данную ситуацию нельзя квалифицировать как пробел в праве, так как в силу предписания п. 2 ст. 43 настоящего Кодекса брачный договор может быть изменен или расторгнут по основаниям и в порядке, которые установлены ГК РФ для изменения и расторжения договора. Здесь компетентный орган будет субсидиарно применять нормы другого закона, следуя воле законодателя.

Одним из достоинств действующего арбитражного процессуального закона является его лаконичность, что прежде всего обеспечено нормами, предписывающими субсидиарное применение положений раздела Н «Производство в арбитражном суде первой инстанции. Исковое производство» АПК РФ для регламентации других ви-дов производства в арбитражном суде, в частности положениями ч. 1ст. 197,ч. 1 ст. 202,ч. 1 ст. 217, ч. 1 ст. 266, ч. 1 ст. 284.

Во-вторых, пробел в законе может появиться в связи с нарушением таких требований правотворческой техники, как полнота правового регулирования и согласованность закона с другими нормативными актами. Например, банки и иные кредитные организации, ссылаясь на сохранение банковской тайны, отказывались сообщать судебным приставам-исполнителям сведения о денежных средствах, банковских счетах и банковских вкладах своих клиентов, которые являлись должниками по исполнительным документам, поскольку по ч. 4 ст. 26 ФЗ «О банках и банковской деятельности» справки по счетам и вкладам физических лиц выдаются им самим, судам, а при наличии согласия прокурора - органам предварительного следствия по делам, находящимся в их производстве.

В то же время положения п. 2 ст. 12, п. 2 ст. 14 ФЗ «О судебных приставах» относят судебных приставов-исполнителей к числу субъектов, имеющих доступ к банковской тайне. Судебные приставы-исполнители направляют запросы в банки и иные кредитные организации о наличии у должников - физических лиц счетов и вкладов на основании названных норм.

Данная ситуация ошибочно квалифицируется как коллизия норм права. Для установления таковой требуется наличие двух норм права, регу-лирующих одно и то же отношение по-разному. Поскольку в приведенном примере в ФЗ «О банках и банковской деятельности» отсутствует норма, регулирующая отношения между банком и судебным приставом-исполнителем по поводу предоставления сведений, составляющих банковскую тайну, отсутствует и правовая коллизия.

Сложившаяся ситуация есть не что иное, как пробел в законе: законодатель своевременно не включил в ч. 4 ст. 26 ФЗ «О банках и банковской деятельности» судебных приставов-исполнителей. Правоприменитель при решении конкретного дела руководствуется нормами другого нормативного документа - ФЗ «О судебных приставах», устанавливает обязанность банка представлять требуемые сведения путем субсидиарного применения права, что подтверждается позицией по данному вопросу Конституционного Суда РФ (постановление от 14.05.2003 № 8-П).

Таким образом, пробел в праве - это отсутствие нормы права (правила, непосредственно регламентирующего рассматриваемое отношение) в системе действующего права. Пробел в праве всегда является и пробелом в законе, но не всегда пробел в законе есть пробел в праве.

Арбитражный суд Ивановской области (решение от 29.07.2004 № 27/9) ошибочно квалифицировал спорную ситуацию как пробел в праве, в то время как имел место всего лишь пробел в законе. Музей-заповедник обратился в суд с заявлением о переводе на него прав покупателя на объект недвижимости (памятник истории и культуры), мотивированным наличием у него права преимущественной покупки. При определении срока исковой давности суд применил по аналогии установленный в п. 3 ст. 250 ГК РФ трехмесячный срок и на основании пропуска срока защиты в удовлетворении заявленного требования отказал. Суд апелляционной инстанции, отменяя решение суда первой инстанции, также посчитал, что имеет место пробел в праве, и мотивировал свой вывод о трехлетнем сроке исковой давности ссылкой на ст. 6 ГК РФ.

Между тем в ст. 54 ФЗ «О музейном фонде Российской Федерации и музеях в Российской Федерации» закреплены особенности совершения сделок в отношении музейных предметов и музейных коллекций, в том числе преимущественное право их покупки у государства. Отсутствие в названном Законе нормы о сроке исковой давности не является пробелом в праве, поскольку нормы указанной статьи регулируют имущественные отношения, составляющие предмет гражданского права, и в ст. 196 ГК РФ имеется норма, устанавливающая срок исковой давности для защиты гражданских прав, в том числе права преимущественной покупки памятника истории и культуры.

3. Пробел в праве - это не любое отсутствие нормы права; речь идет об отсутствии нормы права для регулирования отношения, которое входит в предмет правового регулирования. Автор согласен с утверждением, что «пробел в праве - это пробел в содержании действующего права в отношении факторов общественной жизни, находящихся в сфере правового воздействия».

Этот признак следует учитывать при квалификации пробела в праве на практике. Он позволяет отграничить пробел в праве от смежного явления - мнимого пробела или квалифицированного молчания законодателя.

Общеизвестно, что круг регулируемых государством общественных отношений значительно уже совокупности существующих в обществе отношений. Законодатель включает в сферу правового регулирования только волевые, типичные и значимые для него и общества общественные отношения.

Отсутствие нормы права для регламентации находящегося вне сферы правового регулирования отношения является не пробелом, а квалифицированным молчанием законодателя.

На практике разграничение пробела в праве и квалифицированное молчание законодателя вызывает трудности. Например, в ст. 264 (281) АПКРФ отсутствует такое основание для возвращения апелляционной (кассационной) жалобы, как подача жалобы напрямую, а не через принявший решение суд первой инстанции в нарушение требования ч. 2 ст. 257 (ч. 2 ст. 274} Кодекса. Такое положение оценивается как квалифицированное молчание законодателя, что, на наш взгляд, ошибочно, поскольку все процессуальные отношения являются правовыми, т. е. входят в сферу правового регулирования.

Полагаем, что в указанном случае законодатель, установив публичную обязанность, не предусмотрел для данного субъекта правовые последствия в случае ее неисполнения. И более правильна та позиция правоприменителя, когда он возвращает апелляционную (кассационную) жалобу, применяя аналогию закона, а именно норму п. 1 ч. 1 ст. 129 АПК РФ (спор не подлежит рассмотрению в данном суде, поскольку материалы дела находятся в другом суде).

Единственное - приведенный в качестве примера судебный акт мотивирован ссылкой на ч. 1 ст. 284 АПК РФ, что, по мнению автора, не совсем точно, поскольку основания возвращения кассационной жалобы установлены в ч. 1 ст. 281 АПК РФ (специальная норма). Таким образом, имеет место пробел в правовом регулировании данного вопроса и норма, регламентирующая основания возвращения искового заявления, применяется по аналогии закона, а не субсидиарно.

На практике возникают трудности и с определением сферы правового регулирования. На наш взгляд, сфера правовой регламентации определяется по отправным оперативным нормам, в которых законодатель устанавливает предмет правового регулирования. В приведенном примере предмет регулирования арбитражного процессуального закона очерчен в ст. 1 АПК РФ, согласно которой настоящий Кодекс регламентирует осуществление правосудия в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. В случае направления жалобы непосредственно в вышестоящую инстанцию, минуя суд первой инстанции, осуществить правосудие в апелляционной и кассационной инстанциях без материалов дела объективно невозможно.

Итак, пробел в праве - это отсутствие в системе действующего права нормы права, непосредственно регулирующей общественное отношение, которое включено в сферу правового регулирования.

Сходство общественных отношений как основание применения аналогии закона.

Согласно ч. 6 ст. 13 АПК РФ аналогия закона представляет собой применение судом норм права, регулирующих сходные отношения, в случае установления пробела в праве. Наиболее сложным в практической деятельности, в том числе судебной, является проблема установления сходства отношений: первого (в отношении которого установлен пробел) и второго, которое непосредственно регулируется нормой права.

Полагаем, это надо делать, руководствуясь некоторыми общетеоретическими правилами.

1. Прежде всего следует учитывать характер анализируемых отношений, их правовую природу. Сходство не может быть установлено между публично-правовым И частноправовым отношениями, точно также нельзя признать сходными материальные, материально-процедурные и процессуальные отношения.

2. Отношения могут быть признаны сходными только при совпадении предмета и метода правового регулирования.

Арбитражный суд усмотрел сходство отношений по сообщению сведений о студентах органам государственной статистики и пенсионным органам, ибо они возникают по поводу исполнения публичной обязанности по информированию государственных органов. Кроме того, информация предоставляется по поводу численности и возраста студентов. Установив пробел в праве (отсутствие нормы права, регламентирующей порядок исчисления процентного соотношения обучающихся детей в возрасте до 18 лет для целей начисления пенсии педагогическим работникам) и сходство названных общественных отношений, суд применил аналогию закона.

Руководствуясь нормой п. 25 Порядка заполнения и представления формы федеральною государственного статистического наблюдения № 2-НК «Сведения о государственном и муниципальном среднем специальном учебном заведении или высшем учебном заведении, реализующем программы среднего профессионального образования», утвержденного Постановлением Федеральной службы государственной статистики от 03.05.2005 № 27, суд установил обязанность образовательного учреждения представлять пенсионному органу сведения об обучающихся детях в возрасте до 18 лет по состоянию на 1 октября отчетного года в соответствии с числом полных лет на начало календарного года.

Отсутствие законодательного запрета как основание применения права по аналогии

Аналогия права и аналогия закона - технико-юридические приемы, которые разрешены законодателем и к которым правоприменитель обязан (вынужден) прибегнуть в случае установления пробела в правовом регулировании.

Аналогия в праве бывает материальной (применяется норма материального права для регламентации соответствующих отношений) и процессуальной (применяется норма процессуального права для регламентации отношений по государственно-принудительному возложению санкций). Исходя из буквального смысла ч. 6 ст. 13 АПК РФ, а также систематического толкования всех положений настоящей статьи, законодатель разрешил арбитражным судам при-менять только материально-правовую аналогию. Такая позиция законодателя с точки зрения теории правового регулирования неграмотна, а с точки зрения арбитражной практики малоэффективна.

Во-первых, в процессуальном законе сформулирована материально-правовая норма, что противоречит принципу отраслевой систематизации законодательства. Кроме того, данное императивное требование законодателя вступает в коллизию с применяемыми арбитражными судами охранительными (устанавливающими меры юридической ответственности за правонарушение) нормами административного и налогового законодательства. Общеизвестно, что квалифицировать по аналогии права противоправное деяние как правонарушение запрещено.

Во-вторых, о малоэффективности анализируемой нормы свидетельствует то, что ее редко применяют арбитражные суды. В частности, при разрешении дела по аналогии суды ссылаются не на ч. 6 ст. 13 АПК РФ, а на положения гражданского, финансового законодательства.

Между тем запрет на применение процессуальной аналогии в ч. 6 ст. 13 АПК РФ отсутствует.

Полагаем, что отсутствие запрета на применение аналогии в том или ином законодательстве следует понимать как возможность применения аналогии прежде всего в процессуальном праве, поскольку отказ в судебной защите по мотиву неурегулированности процедуры противоречит смыслу и назначению регулятивного права в целом и процессуальному праву в частности.

Соответственно, положение ч. 6 ст. 13 АПК РФ нужно толковать расширительно: арбитражные суды применяют аналогию закона и аналогию права в случае, если спорные материальные отношения, а также процессуальные отношения прямо не урегулированы федеральным законом и другими нормативными правовыми актами, отсутствует применимый к ним обычай делового оборота.

В дискуссии о возможности применения права по аналогии в ситуации, когда законодатель не разрешает ее, но и не запрещает в определенной отрасли законодательства, на наш взгляд, следует руководствоваться общетеоретическим положением о запрете разрешения дела по аналогии только в вопросе о квалификации, вменения правонарушения, которое является основанием для возложения юридической ответственности.

Позиция правоприменителя, изложенная в постановлении ФАС Волго-Вятского округа (от 05.12.2003 по делу № А11-4629/2003-К1-4/212), согласно которой суд признал необоснованным довод заявителя кассационной жалобы о применении по аналогии срока давности (ст. 4.5 КоАП РФ) к отношениям возложения штрафных санкций, установленных в законодательстве об исполнительном производстве, на наш взгляд, неверна.

По мнению заявителя, по аналогии закона (ч. 6 ст. 13 АПК РФ) постановление о взыскании с должника штрафа должно быть вынесено в установленный ст. 4.5 КоАП РФ двухмесячный срок с момента совершения правонарушения.

Как усматривается из материалов дела и установлено судом, 08.04.2003 судебный пристав-исполнитель на основании исполнительного листа возбудил исполнительное производство, предложив должнику добровольно исполнить решение суда в пятидневный срок. Добровольное исполнение со стороны должника не последовало, поэтому судебный пристав-исполнитель 07.07.2003 вынес постановление о наложении на должника штрафа в размере 100 МРОТ. Указанные действия соответствуют п. 1 ст. 85 ФЗ «Об исполнительном производстве».

Доводы заявителя о необходимости применения аналогии закона к данной правовой ситуации рассмотрены судом и отклонены, так как в силу ч. 6 ст. 13 АПК РФ аналогия закона применяется в случаях, если спорные отношения прямо не урегулированы федеральным законом. Отношения в сфере исполнительного производства урегулированы ФЗ «Об исполнительном производстве», который не предусматривает срока для наложения штрафа на лиц, виновных в невыполнении требований исполнительных документов, поэтому возможность применения санкций не утрачивается в течение всего периода исполнительного производства.

На наш взгляд, процедурные отношения, в том числе порядок наложения штрафа на лиц, виновных в невыполнении требований исполнительных документов, не могут протекать бессрочно. Функциональное назначение правовой процедуры заключается в обеспечении эффективности реализации санкций охранительных норм при соблюдении гарантий защиты лиц, привлекаемых к ответственности.

Полагаем, приведенная ситуация является не чем иным, как пробелом в праве, и, разрешая дело, суд обязан применить аналогию закона.

Итак, с учетом изложенного правоприменитель, в том числе арбитражные суды, при разрешении судебных дел по аналогии должен учитывать следующие правовые основания: наличие пробела в праве; наличие нормы права, регулирующей сходные отношения; отсутствие прямого законодательного запрета на разрешение спорного вопроса по аналогии.